Ensite Ltd. v. R.

Madame le juge Wilson‑‑La question à trancher en l'espèce est de savoir si les intérêts qu'ont rapportés à l'appelante, Ensite Limited ("Ensite"), des dépôts en dollars américains aux Philippines constituent un "revenu de placements à l'étranger" au sens du par. 129(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu, S.R.C. 1952, chap. 148, modifié par S.C. 1970‑71‑72, chap. 63, art. 1, et S.C. 1974‑75‑76, chap. 26, par. 86(2), aux fins de l'obtention du "remboursement au titre de dividendes" prévu au par. 129(1) de la Loi.

1. Les faits

Ensite, qui exploite une entreprise de fabrication et de vente de moteurs d'automobiles, est une corporation privée au sens du par. 89(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu. En 1972, Ensite a décidé de mettre sur pied aux Philippines une usine d'emboutissage. Pour se conformer à la loi des Philippines, elle devait importer au pays des devises étrangères destinées au financement de l'usine d'emboutissage. En prévision de l'éventualité de la dévaluation du peso philippin ou de l'intervention du gouvernement philippin pour empêcher Ensite de sortir des devises étrangères du pays, un arrangement complexe a été mis au point afin de tenter de réduire au minimum ces risques, tout en respectant les exigences de la loi philippine. Aux termes de cet arrangement, Ensite devait notamment investir jusqu'à 5 millions de dollars de ses propres fonds dans l'usine d'emboutissage et le reste des capitaux requis pour l'usine seraient obtenus au moyen d'emprunts. Tous les détails des dispositions prises par Ensite, lesquels sont importants pour statuer sur le pourvoi, sont exposés dans les motifs de jugement du juge Le Dain de la Cour d'appel fédérale, 83 D.T.C. 5315, à la p. 5317:

Les prêts ont été obtenus au moyen d'"accords de crédit réciproque" conclus entre la banque centrale des Philippines et les banques commerciales qui ont prêté de l'argent à la succursale d'Ensite aux Philippines. Les banques commerciales ont obtenu des pesos philippins de la banque centrale au taux de change en vigueur à l'époque, en déposant des dollars américains dans la banque centrale en application d'accords qui garantissaient que les pesos pourraient être reconvertis en dollars américains à l'avenir à un taux de change convenu, ce qui assurait une protection contre le risque de dévaluation. Ensite a déposé des dollars américains dans ces banques commerciales qui ont alors prêté le montant correspondant en pesos à sa succursale des Philippines. Ensite reçut, pour ses dépôts de dollars américains dans les banques commerciales, des certificats de dépôt qu'elle a remis aux banques en garantie du remboursement des emprunts en pesos. Le remboursement ou le retrait des dépôts en dollars américains correspondait au remboursement des emprunts en pesos qui devait commencer à la fin d'une période initiale de cinq ans et se poursuivre en six versements annuels. Il était convenu que les certificats étaient "exécutoires" contre toute succursale des banques commerciales à l'extérieur des États‑Unis, assurant ainsi une protection contre le risque de contrôle des changes, qui pourrait empêcher le retrait des dollars américains des Philippines. Il n'était pas essentiel, pour l'application des accords de crédit réciproque, que Ensite fasse des dépôts en dollars américains dans les banques commerciales. Celles‑ci auraient pu [fournir] les dollars américains nécessaires par d'autres modalités. Mais ces dépôts en dollars américains ont permis à Ensite d'obtenir des taux d'intérêt qui ont diminué les frais nets de trésorerie.

Dans sa déclaration d'impôt sur le revenu pour l'année d'imposition 1976, Ensite a réclamé un "remboursement au titre de dividendes" en vertu de l'al. 129(1)a) de la Loi de l'impôt sur le revenu. Aux termes de cette disposition, le remboursement représente une somme:

... égale au moins élevé des montants suivants:

(i) 1/3 du total des dividendes imposables payés par la corporation, dans l'année, sur des actions de son capital‑actions, ou

(ii) son impôt remboursable au titre de dividendes, en main à la fin de l'année; ...

L'"impôt en main, remboursable au titre de dividendes" d'une société se calcule selon la formule énoncée au par. 129(3). L'un des montants que comporte cette formule complexe est le "revenu de placements à l'étranger" d'une société, que le par. 129(4) définit ainsi:

(4) Dans le paragraphe (3),

a) "revenu de placements au Canada" d'une corporation pour une année d'imposition signifie la fraction, si fraction il y a, du total

(i) de la fraction, si fraction il y a, du total de la partie des gains en capital imposables que la corporation a tirés dans l'année de la disposition de biens, qui peut raisonnablement être considérée comme étant un revenu provenant de sources situées au Canada, qui est en sus du total des pertes en capital déductibles de la corporation pour l'année, résultant de la disposition de biens, qui peuvent raisonnablement être considérées comme des pertes provenant de sources situées au Canada,

(ii) des sommes dont chacune est le revenu de la corporation pour l'année (sauf le revenu exonéré ou tout dividende dont le montant était déductible, en vertu de l'article 112, de son revenu pour l'année) tiré d'un bien situé au Canada, (à l'exclusion d'un bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession dans l'année aux fins de son entreprise), déterminé pour plus de précision, après déduction de tous les frais et dépenses déductibles lors du calcul du revenu de la corporation pour l'année, dans la mesure où ils peuvent raisonnablement être considérés comme ayant été engagés ou supportés aux fins de gagner le revenu tiré de ce bien,

(iii) des sommes dont chacune est le revenu de la corporation pour l'année (autre qu'un revenu exonéré), tiré d'une entreprise autre qu'une entreprise activement exploitée, et située au Canada, déterminé, pour plus de précision, après déduction de tous les frais et dépenses déductibles lors du calcul du revenu de la corporation pour l'année, dans la mesure où ils peuvent raisonnablement être considérés comme ayant été engagés ou supportés aux fins de gagner le revenu tiré de cette entreprise,

qui est en sus du total des sommes dont chacune est une perte subie par la corporation pour l'année, provenant d'un bien, ou d'une entreprise autre qu'une entreprise activement exploitée, situés au Canada; et

b) "revenu de placements à l'étranger" d'une corporation pour une année d'imposition signifie la fraction, si fraction il y a,

(i) du montant qui serait calculé en vertu de l'alinéa a) relativement à la corporation pour l'année, si, dans l'alinéa a), les mots "au Canada" étaient remplacés par les mots "à l'extérieur du Canada",

qui est en sus

(ii) du total des montants déductibles en vertu de l'article 113 lors du calcul du revenu de la corporation pour l'année.

Or, il ressort de ce cadre législatif que tout accroissement du "revenu de placements à l'étranger" d'une société peut bien avoir pour effet d'augmenter son "impôt en main, remboursable au titre de dividendes", ce qui est susceptible d'entraîner une augmentation du montant du "remboursement au titre de dividendes" prévu par l'al. 129(1)a).

En l'espèce, Ensite a inclus dans le calcul de son "revenu de placements à l'étranger" pour l'année d'imposition 1976 un montant d'intérêts de 2 323 140 $ provenant de ses dépôts en dollars américains aux Philippines. Grâce à cette inclusion, le montant calculé selon le sous‑al. (i) de l'al. 129(1)a) était inférieur à celui calculé conformément au sous‑al. (ii) du même alinéa, ce qui a donc permis à Ensite de réclamer un remboursement de 2 498 931 $. Dans la nouvelle cotisation, le Ministre a refusé de reconnaître que ces intérêts constituaient un "revenu de placements à l'étranger" au sens de l'al. 129(4)b), pour le motif qu'il s'agissait d'un revenu tiré d'une entreprise exploitée activement, ou encore d'un "revenu tiré d'un bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession dans l'année aux fins de son entreprise". En conséquence, le remboursement au titre de dividendes d'Ensite a été réduit de 972 860 $. Ensite a interjeté appel de la nouvelle cotisation établie par le Ministre.

2. Les tribunaux d'instance inférieure

Le juge en chef adjoint Jerome (81 D.T.C. 5326) a accueilli l'appel formé par le contribuable devant la Division de première instance de la Cour fédérale. Il a conclu que, d'après les faits (à la p. 5331) "il n'était plus nécessaire pour la demanderesse d'effectuer une telle activité pour retirer son revenu [provenant des intérêts] comme le laisserait entendre ... le concept d'entreprise exploitée activement" et que, par conséquent, les intérêts touchés constituaient un revenu tiré d'un bien. Il a conclu en outre qu'il ne s'agissait pas d'un bien "dont la corporation a eu l'usage ou la possession dans l'année aux fins de son entreprise". Sa conclusion se fondait principalement sur le raisonnement de la Commission de révision de l'impôt dans la décision March Shipping Ltd. c. Ministre du Revenu national, 77 D.T.C. 371 (C.R.I.), et sur son propre raisonnement dans la décision La Reine c. Marsh & McLennan, Ltd., [1982] 2 C.F. 131 (D.P.I.), infirmée à [1984] 1 C.F. 609 (C.A.) En concluant que les dépôts en dollars américains ne constituaient pas un bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession aux fins de son entreprise, il affirme ceci aux pp. 5332 et 5333:

... j'estime que ces bénéfices n'étaient pas suffisants pour intégrer la transaction dans l'entreprise principale du contribuable ou, pour employer la terminologie de la loi, pour permettre de conclure que les fonds constituaient un "bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession dans l'année aux fins de son entreprise". Selon moi, il est très révélateur que l'intérêt sur ces placements restait au taux négocié, tout à fait indépendamment du succès ou de l'échec de l'usine, et que le contribuable avait le droit de retirer en tout temps les fonds placés, et de le faire en devises américaines et par l'intermédiaire de banques étrangères plutôt que par celui des filiales aux Philippines des banques concernées. Ils constituaient de prime abord des opérations de placement. Grâce à toutes ces précautions, les placements étaient isolés de l'entreprise principale du contribuable. En ce qui concerne l'attention requise pour les gérer ou leur effet sur le revenu total, ils ne constituent manifestement qu'une partie secondaire ou accessoire de l'entreprise principale du contribuable.

La Cour d'appel fédérale (83 D.T.C. 5315) a accueilli l'appel de Sa Majesté sur la question de savoir si les dépôts en cause constituaient un bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession aux fins de son entreprise. Le juge Le Dain, à l'avis duquel ont souscrit le juge Heald et le juge suppléant Clement, a fondé ses motifs sur l'arrêt de la Cour d'appel fédérale La Reine c. Marsh & McLennan, Ltd., précité, qui avait infirmé la décision rendue en première instance par le juge en chef adjoint Jerome. Selon le juge Le Dain, la présente affaire ressemble à l'affaire Marsh & McLennan. Voici ce qu'il affirme, à la p. 5319:

Par les motifs que j'ai indiqués brièvement dans Marsh & McLennan, je conclus qu'il faut adopter la même position en l'espèce à l'égard de l'intérêt provenant des dépôts en dollars américains. Les fonds constitués par les dépôts en dollars américains servaient en fait à l'exploitation de l'entreprise de Ensite aux Philippines, que cette affectation fût nécessaire ou non. Ces fonds étaient utilisés et risqués dans l'entreprise parce qu'ils faisaient partie intégrante des accords de financement de l'entreprise. Les dépôts en dollars américains ont permis d'obtenir les prêts en pesos aux conditions les plus avantageuses, y compris une réduction des frais de trésorerie et constituaient une garantie pour le remboursement des prêts. Par ces motifs, je conclus qu'ils étaient un bien dont Ensite a eu l'usage ou la possession aux fins de son entreprise et par conséquent, l'intérêt qui en provenait n'était pas un revenu de placements à l'étranger au sens de l'article 129.

L'autorisation de pourvoi a été accordée par la Cour suprême du Canada le 15 décembre 1983.

3. La question en litige

Il ressort de ce qui précède que les savants juges des cours d'instance inférieure ont attaché beaucoup d'importance à la décision La Reine c. Marsh & McLennan, Ltd., [1982] 2 C.F. 131 (D.P.I.), infirmée à [1984] 1 C.F. 609 (C.A.) Dans cette affaire, le contribuable exploitait une entreprise de courtage d'assurance. Lorsqu'un assureur l'avisait qu'il était disposé à accepter un risque pour un assuré, le contribuable envoyait une facture à son client, l'assuré. Le courtier n'avait à remettre la prime à l'assureur que dans un délai de soixante jours suivant la fin du mois au cours duquel le risque avait été accepté. Il y avait souvent, entre le paiement des primes au courtier par les assurés et leur remise à l'assureur par le courtier, un laps de temps pendant lequel ce dernier se servait de ces sommes en les plaçant dans des certificats de dépôt bancaires à court terme. La question en litige était de savoir si les fonds ainsi placés constituaient un "bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession aux fins de son entreprise" au sens de l'exclusion prévue au sous‑al. 129(4)a)(ii) de la Loi de l'impôt sur le revenu. La Cour à la majorité a conclu que l'exclusion s'appliquait.

Dans ses motifs de jugement, le juge suppléant Clement affirme, à la p. 638:

Pour reprendre les termes employés par le juge Rowlatt dans l'affaire Scales (H.M. Inspector of Taxes) v. George Thompson & Company, Limited (1927), 13 T.C. 83 (Q.B. Angl.) (sic), il ressort des faits de cette affaire qu'il existait entre l'entreprise du courtier et les placements qu'il faisait une interconnexion, un entrelacement, une interdépendance et une parfaite harmonie entre les deux.

Le juge Le Dain s'est dit d'accord quant au résultat, mais il propose, à la p. 621, un critère formulé de façon différente:

Le fonds a‑t‑il été employé comme capital de risque dans l'entreprise? Selon moi, il l'a été puisqu'un montant égal à ce fonds spéculatif a été engagé dans l'exploitation de l'entreprise afin de remplir les obligations de la compagnie face aux assureurs.

Le juge en chef Thurlow, dissident, a appliqué un critère qui, à première vue, paraît un peu plus restrictif. Il affirme, aux pp. 619 et 620:

... seul un bien qui, d'une façon ou d'une autre, est employé aux fins de l'entreprise et, par conséquent, aux fins d'en retirer les profits, est visé par l'exclusion.

...

Le placement des fonds ne faisait pas partie de la conclusion de contrats d'assurance ou du recouvrement ou de la remise de primes. Il s'agissait selon moi d'une activité non reliée à celles‑ci et qui pouvait avoir lieu ou non, sans que cela ait quelque effet que ce soit sur l'entreprise de courtage d'assurance de l'intimée.

...

Non seulement n'ont‑ils pas été effectués à ces fins, mais ils n'ont pas été utilisés pour payer ses dettes. Ils ne constituaient pas non plus un capital de risque investi dans l'entreprise.

La nature précise de la différence, sur le plan du fond, entre le critère employé par le juge Le Dain et celui du juge suppléant Clement est difficile à saisir. Bien souvent, lorsqu'un bien est "employé comme capital de risque" dans une entreprise, il existe entre ce bien et l'entreprise "une interconnexion, un entrelacement et une interdépendance". Toutefois, la formulation du critère utilisé par le juge Le Dain semble plus précise et elle est donc préférable parce qu'elle met en relief le fait que la possession ou l'usage du bien doivent être liés à une obligation ou à une responsabilité déterminées de l'entreprise. Le critère appliqué par le juge suppléant Clement, par contre, est formulé d'une manière si générale qu'il pourrait empêcher l'application de l'exclusion dans le cas où une société a simplement omis de mettre en place les mécanismes organisationnels et comptables nécessaires pour créer l'apparence d'une entreprise tout à fait distincte.

Ces critères semblent pour l'essentiel s'harmoniser avec les dispositions législatives pertinentes. L'article 125 autorise une corporation privée dont le contrôle est canadien et qui tire un revenu d'une entreprise exploitée activement à déduire une somme déterminée de l'impôt par ailleurs payable en vertu de la Partie I de la Loi de l'impôt sur le revenu. Il en résulte que le revenu provenant d'une petite entreprise exploitée activement est imposé à un taux inférieur à celui normalement applicable aux sociétés. De même, l'art. 125.1 prévoit une déduction de l'impôt payable à l'égard des bénéfices de fabrication et de transformation au Canada d'une société, qui, suivant la définition qu'en donne le par. 125.1(3), se composent uniquement des revenus tirés d'une entreprise exploitée activement. Par contre, le par. 129(1) permet à une société, lorsqu'elle paie des dividendes, d'obtenir un remboursement de l'impôt payé sur le "revenu de placements", de manière à atteindre l'intégration partielle de l'impôt payable par un particulier et par une société sur le revenu de placements que le particulier reçoit de cette société. Comme je l'ai déjà mentionné, ce remboursement est égal au moins élevé des montants suivants: un tiers du total des dividendes imposables payés dans l'année et l'"impôt en main, remboursable au titre de dividendes", défini comme comprenant un pourcentage du "revenu de placements au Canada" et du "revenu de placements à l'étranger" de la société pour l'année. Avant la modification apportée par S.C. 1974‑75‑76, chap. 26, par. 86(2), ces deux types de revenus de placements comportaient trois éléments: les gains nets imposables, le revenu tiré d'un bien et le revenu tiré d'une entreprise autre qu'une entreprise exploitée activement: voir le par. 129(4) de la Loi. La Loi visait donc à faire une distinction entre le revenu tiré d'une entreprise exploitée activement, lequel relèverait des art. 125 et 125.1, et les revenus d'autres sources auxquels s'appliquerait l'art. 129. Toutefois, il était certainement possible de faire valoir que le revenu provenant d'un bien utilisé dans les activités commerciales de la société pourrait être qualifié de revenu tiré d'une entreprise exploitée activement. La modification susmentionnée, qui ajoute entre parenthèses après les mots "d'un bien situé au Canada" les mots "à l'exclusion d'un bien dont la corporation a eu l'usage ou la possession dans l'année aux fins de son entreprise", a fait tomber cet argument et a maintenu la distinction entre un revenu tiré d'une entreprise exploitée activement et les revenus d'autres sources: voir Arthur R. A. Scace, The Income Tax Law of Canada (3rd ed. 1976), à la p. 257. Or, la présomption réfutable selon laquelle le revenu d'une société provient de l'exploitation d'une entreprise (voir l'arrêt Canadian Marconi Co. c. La Reine, [1986] 2 R.C.S. 522, rendu en même temps que le présent arrêt) ne s'applique pas en l'espèce étant donné qu'elle tendrait à rendre inopérante la distinction entre le revenu tiré d'une entreprise exploitée activement et les revenus d'autres sources, que le législateur a manifestement voulu conserver dans sa modification du par. 129(4) de la Loi.

Il semblerait s'ensuivre que l'intention législative qui sous‑tend la modification était de frapper d'impôt le revenu tiré de tout bien employé ou risqué dans l'entreprise du contribuable dans la mesure où le revenu en provenant pourrait être qualifié de revenu tiré d'une entreprise exploitée activement. L'utilisation de termes comme "employé" et "risqué" donne bien suite à l'intention du législateur.

L'avocat de l'appelante a fait valoir qu'en l'espèce les dépôts en dollars ont été "risqués" en ce sens que si l'entreprise devait échouer ils pourraient être saisis. D'après lui, cela démontrait que le critère est trop général. Si c'était bien le fait d'être "risqué" qui constituait le critère approprié, alors n'importe quel bien y satisferait puisque, en fin de compte, ce sont tous les biens d'une société qui peuvent être saisis par ses créanciers. Mais le terme "risqué" signifie plus qu'un risque éloigné. Il ne suffit pas que le bien soit utilisé à des fins commerciales. On satisfait aux exigences minimales du critère dès lors que le retrait du bien aurait "un effet nettement négatif sur les opérations de la compagnie": March Shipping Ltd. c. Ministre du Revenu national, précité, à la p. 374. Cela créerait une distinction entre le placement de bénéfices provenant d'activités commerciales afin d'atteindre quelque but accessoire comme le remplacement à long terme d'un bien immobilisé (voir, par exemple, Bank Line Ltd. v. Commissioner of Inland Revenue (1974), 49 T.C. 307 (Scot. Ct. of Session)) et un placement effectué pour satisfaire à une condition qui doit obligatoirement être remplie avant d'entreprendre des activités commerciales (voir, par exemple, Liverpool and London and Globe Insurance Co. v. Bennett, [1913] A.C. 610 (H.L.), et Owen v. Sassoon (1951), 32 T.C. 101 (Eng. H.C.J.) C'est dans ce dernier cas seulement que si on n'affectait plus ce bien de cet usage, l'exploitation de l'entreprise en souffrirait notablement. Il en va de même d'une condition qui n'est pas obligatoire, mais qui est néanmoins intimement liée aux activités commerciales en question, telle que la nécessité de régler certaines réclamations périodiques résultant de ces activités; voir, par exemple, La Reine c. Marsh & McLennan, Ltd., précité, et La Reine c. Brown Boveri Howden Inc., 83 D.T.C. 5319 (C.A.F.)

Il est vrai qu'en l'espèce le contribuable aurait pu exploiter son entreprise et satisfaire à l'exigence philippine d'importation de devises étrangères en recourant à un moyen ne comportant pas l'usage de biens. Il aurait pu emprunter les devises américaines à l'étranger pour ensuite les importer aux Philippines. Ce facteur ne revêt toutefois aucune importance aux fins de notre examen. Le critère applicable consiste non pas à déterminer si le contribuable s'est vu dans l'obligation d'employer un bien déterminé pour exploiter son entreprise, mais plutôt à se demander si ce bien a été utilisé pour satisfaire à une exigence qui devait être remplie pour qu'il puisse exploiter son entreprise. Dans cette dernière hypothèse, il s'agirait véritablement d'un bien employé et risqué dans l'entreprise. En l'espèce, le bien en cause a été employé pour satisfaire à une condition qui devait obligatoirement être remplie avant d'entreprendre des activités commerciales; loin de revêtir un caractère accessoire, ce bien est employé et risqué au sens le plus strict dans l'entreprise du contribuable. Il s'agit d'un bien dont la société a eu l'usage ou la possession aux fins de son entreprise.

En cette Cour, l'avocat de l'appelante a invoqué en outre la décision Vancouver Pile Driving & Contracting Co. v. Minister of National Revenue, 63 D.T.C. 1007 (C. de l'é.), où on laisse entendre que des obligations déposées en garantie ne constituent pas un revenu tiré d'activités commerciales. Dans cette affaire, la garantie était exigée par le gouvernement pour que le contribuable puisse entreprendre des travaux de construction. Cependant, la question en litige était simplement de savoir si le produit de la vente des obligations constituait un montant en capital ou un revenu. Il a été décidé, à juste titre, qu'il constituait un montant en capital. La question de savoir si le contribuable avait eu l'usage ou la possession de ces obligations aux fins de son entreprise n'était pas en litige. Je ne vois donc pas en quoi cette décision peut être utile à l'appelante.

4. Dispositif

Pour les motifs que je viens d'exposer, je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens.