Nelles v. Ontario

La Cour d'appel de l'Ontario a conclu en l'espèce à l'existence d'une immunité absolue, conclusion fondée dans une grande mesure sur l'arrêt Imbler v. Pachtman, 424 U.S. 409 (1976), de la Cour suprême des États‑Unis. Bien qu'elle ait trouvé "inquiétante" l'idée d'une immunité absolue, la Cour d'appel a jugé qu'elle se justifiait par les considérations d'intérêt public énumérées ci‑après. En premier lieu, la règle favorise la confiance du public dans l'équité et l'impartialité de ceux qui agissent et qui exercent le pouvoir discrétionnaire d'intenter et de conduire des poursuites criminelles; la règle est conçue pour le bénéfice du public et non celui du poursuivant. En deuxième lieu, le risque de voir engager sa responsabilité personnelle pour une conduite délictuelle découragerait le poursuivant d'exercer son pouvoir discrétionnaire. En troisième lieu, permettre des actions civiles contre les poursuivants serait une invitation à une avalanche de litiges qui détourneraient les poursuivants de l'exécution de leurs fonctions publiques. En bref, l'absence d'une immunité absolue ouvrirait la voie à des demandes non fondées et menacerait l'indépendance de la poursuite. La Cour d'appel s'est fondée en outre sur deux décisions de la Haute Cour de l'Ontario: Owsley v. The Queen in right of Ontario (1983), 34 C.P.C. 96 et Richman v. McMurtry (1983), 41 O.R. (2d) 559. L'une et l'autre s'inspirent en grande partie de la position américaine énoncée dans l'arrêt Imbler, précité. La jurisprudence ontarienne établit donc sans exception que le procureur général et les procureurs de la Couronne jouissent d'une immunité absolue contre la responsabilité civile pour poursuites abusives. Hors de l'Ontario, la situation est moins claire.

Dans l'affaire Levesque v. Picard (1985), 66 R.N.-B. (2e) 87, la Cour d'appel du Nouveau‑Brunswick s'est appuyée sur la jurisprudence ontarienne, et notamment sur la présente cause, pour conclure qu'il y avait une immunité absolue mettant un avocat de la Couronne provincial à l'abri d'une action pour poursuites abusives. Les cours d'appel de la Nouvelle‑Écosse et de l'Alberta, par contre, ont soulevé des doutes quant à l'existence d'une immunité absolue. Premièrement, dans l'affaire Curry v. Dargie (1984), 28 C.C.L.T. 93 (C.A.N.‑É.), on a introduit contre la Couronne une instance alléguant sa responsabilité du fait d'un fonctionnaire de la commission de la location résidentielle. Le juge Hart a décidé que, si la Proceedings Against the Crown Act, R.S.N.S. 1967, chap. 239, pouvait dégager la Couronne provinciale de la responsabilité civile, il était encore possible qu'un préposé de la Couronne soit personnellement responsable de sa propre inconduite. Dans ses motifs, le juge Hart a examiné la jurisprudence ontarienne et surtout la décision du juge Galligan dans l'affaire Richman, précitée (à la p. 110):

[TRADUCTION] Je ne suis pas prêt à aller aussi loin que le juge Galligan en statuant qu'un fonctionnaire de la Couronne ne peut être tenu responsable d'une poursuite engagée avec malveillance, encore qu'il n'y ait pas lieu d'examiner cette question pour le moment. En l'espèce, je ne crois pas qu'on puisse dire qu'en faisant une dénonciation contre l'appelant, l'intimée exerçait dans les faits une fonction judiciaire analogue à celle qu'exercent les procureurs généraux et les poursuivants.

Dans l'affaire German v. Major (1985), 39 Alta. L.R. (2d) 270, un procureur de la Couronne était poursuivi pour inconduite en raison d'une accusation de fraude fiscale portée contre un accusé, qui en avait été acquitté par la suite. Le juge Kerans, au nom de la Cour d'appel de l'Alberta, a tenu pour acquis qu'il était possible d'intenter une action pour poursuites abusives, mais a tranché le litige en disant qu'on avait eu [TRADUCTION] "des motifs raisonnables et probables" d'engager les poursuites. L'action a donc été rejetée en vertu de la règle 129 des Rules of Civil Procedure de l'Alberta, laquelle ressemble à l'ancienne règle 126 de l'Ontario. Le juge Kerans dit dans ce contexte (à la p. 276):

[TRADUCTION] La règle sur laquelle je me fonde est recommandable. Sans accorder l'immunité absolue proposée par Major et retenue par la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt Imbler v. Pachtman, [. . .] elle offre une certaine protection contre le harcèlement auquel les avocats poursuivants seraient autrement exposés, parce qu'on ne pourrait pas aller de l'avant avec une action non fondée. Il paraîtrait étrange de choisir une stricte règle d'immunité de préférence à une règle efficace permettant la radiation.

Que le juge Kerans soit peu disposé à accepter l'existence d'une immunité absolue pour les poursuivants se dégage également des extraits suivants (aux pp. 277 et 286):

[TRADUCTION] Supposons pour les fins de la discussion que, si un avocat continue, avec une intention malveillante, des poursuites qu'auparavant il a cru justifiées et sait maintenant injustifiées, il peut lui‑même être poursuivi.

. . .

Le substitut du procureur général, qui agit au nom de ce dernier dans des poursuites criminelles, n'est pas comptable à l'accusé dans un recours civil, sauf peut‑être dans la mesure où il y a allégation de mauvaise foi dans l'exercice de ses fonctions, savoir l'équivalent du délit civil nommé de poursuites abusives . . . [Je souligne.]

La position canadienne varie donc entre une reconnaissance non équivoque de l'immunité absolue, en Ontario, et l'acceptation de la possibilité de poursuivre le procureur général et les procureurs de la Couronne si on peut prouver qu'il y a eu mauvaise foi ou malveillance de leur part, selon les décisions de la Nouvelle‑Écosse et de l'Alberta. Dans le cas du Québec, la situation est tout à fait différente en ce que, depuis 1966, le Code de procédure civile, L.R.Q., chap. C‑25, prévoit spécifiquement les recours contre la Couronne de la manière suivante:

94. Toute personne ayant un recours à exercer contre la Couronne, que ce soit la revendication de biens meubles ou immeubles, ou une réclamation en paiement de deniers en raison d'un contrat allégué, ou pour dommages, ou autrement, peut l'exercer de la même manière que s'il s'agissait d'un recours contre une personne majeure et capable, sous réserve seulement des dispositions du présent chapitre.

Aucune disposition du chapitre en question n'interdit d'actionner la Couronne pour poursuites abusives. Cependant, la question de fond de l'immunité des procureurs de la Couronne n'a pas été définitivement tranchée.

Il importe au premier chef d'examiner la position américaine relativement à l'immunité du poursuivant parce que c'est en grande partie sur elle que s'est appuyée la Cour d'appel en l'espèce et aussi parce qu'elle a suscité une saine discussion devant les tribunaux et dans la doctrine aux États‑Unis. Cette position a d'ailleurs ceci d'intéressant que plusieurs approches ont été proposées et de nombreuses critiques formulées à son égard.

i)L'approche fonctionnelle ‑‑ Imbler v. Pachtman: "Les motifs du juge Powell"

En 1972, Paul Imbler a présenté une demande en vertu de 42 U.S.C. {SS} 1983, dans laquelle il reprochait au poursuivant et à plusieurs policiers d'avoir comploté en vue de le priver de sa liberté en permettant à un témoin de donner un faux témoignage, en supprimant des éléments de preuve, en engageant des poursuites, tout en sachant que le résultat d'un test au détecteur de mensonges le disculpait, et en produisant en preuve un portrait‑robot altéré. L'article 1983 de la Civil Rights Act prévoit une action fédérale en dommages‑intérêts pouvant être exercée contre quiconque s'autorise d'une loi d'un État pour priver une personne des droits que lui garantit la Constitution des États‑Unis. Le juge Powell, parlant au nom de cinq membres de la Cour suprême, a dit qu'un poursuivant bénéficie d'une immunité absolue contre des actions fondées sur l'art. 1983 lorsque celles‑ci découlent de l'introduction des poursuites et de la présentation de la preuve de l'État par le poursuivant. De plus, la cour semble avoir reconnu également l'existence d'une immunité absolue à l'égard des activités [TRADUCTION] "intimement liées à la phase judiciaire du processus criminel" (p. 430). La cour a ensuite adopté relativement à l'immunité du poursuivant ce qu'on appelle "l'approche fonctionnelle".

L'arrêt Imbler reconnaît qu'en s'acquittant de leurs fonctions, les poursuivants accomplissent un grand nombre de tâches, dont décider d'engager des poursuites, quels témoins citer et quelles autres preuves produire, ainsi qu'obtenir, examiner et apprécier des éléments de preuve. La cour convient qu'il est difficile de tracer une ligne de démarcation entre ces fonctions, mais conclut qu'il devrait y avoir une immunité absolue dans le cas des fonctions du poursuivant qui revêtent un caractère quasi judiciaire ou qui tiennent du rôle d'un avocat. Elle a refusé de se prononcer sur la question de savoir si le poursuivant jouit d'une immunité semblable dans son rôle "administratif" ou "d'enquêteur". Pour justifier ce point de vue, la cour fait remarquer que les raisons de principe qui justifient l'immunité absolue accordée aux juges agissant dans les limites de leurs fonctions fondent également l'immunité absolue des poursuivants en common law. La cour a simplement appliqué ce raisonnement aux demandes fondées sur l'art. 1983.

Les raisons de principe analysées par la cour sont bien connues et peuvent se résumer ainsi:

1. La confiance du public

[TRADUCTION] "La confiance du public dans les poursuivants serait diminuée si ces derniers se voyaient soumis à des contraintes chaque fois qu'ils prennent une décision, en raison de la possibilité de poursuites en dommages‑intérêts."

2. Le détournement des fonctions

[TRADUCTION] ". . . si le poursuivant pouvait être actionné chaque fois qu'une telle personne l'accusait d'inconduite, ses efforts et son attention seraient détournés de la tâche importante qu'est l'application du droit criminel."

3. Le choix entre deux maux

[TRADUCTION] ". . . nous partageons l'avis du juge Learned Hand, qui a écrit au sujet de l'immunité du poursuivant contre les actions pour poursuites abusives:

"on a finalement jugé préférable de laisser sans recours les fautes que peuvent commettre des ­fonctionnaires malhonnêtes plutôt que d'exposer ceux qui s'efforcent d'accomplir leur devoir à la menace constante de représailles". Gregoire v. Biddle, 177 F. (2d) 579, 581 (CA2 1949) cert. refusé; 339 U.S. 949 (1950)."

[TRADUCTION] ". . . Même les juges [. . .] pourraient s'attirer des sanctions pénales s'ils portaient volontairement atteinte à des droits constitutionnels [. . .] Il en serait de même du poursuivant pour des actes volontaires [. . .] De plus, un poursuivant est peut‑être unique parmi les fonctionnaires dont les actes peuvent léser les droits constitutionnels d'individus parce qu'il peut faire l'objet de mesures disciplinaires prises par une association de ses pairs."

(Imbler, précité, aux pp. 424 à 429)

Le juge Powell a donc confirmé l'arrêt de la Cour d'appel du Neuvième circuit et a statué qu'un poursuivant bénéficie d'une immunité absolue lorsqu'il engage des poursuites et présente la preuve de l'État.

ii)L'approche fonctionnelle ‑‑ Imbler v. Pachtman: "Les motifs du juge White"

Bien que souscrivant aux motifs du juge Powell et à une bonne partie de son raisonnement, le juge White (avec l'appui des juges Brennan et Marshall) était d'avis de créer une exception à la règle de l'immunité absolue pour les cas de suppression inconstitutionnelle d'éléments de preuve. À ce propos, le juge White a examiné la raison d'être de l'immunité absolue accordée aux poursuivants par la common law (à la p. 442):

[TRADUCTION] L'immunité absolue [. . .] est destinée à encourager [les poursuivants] à présenter à la cour des renseignements qui permettront de régler l'affaire criminelle [. . .] De crainte qu'ils ne communiquent pas des éléments de preuve utiles mais douteux ou qu'ils s'abstiennent d'avancer des arguments utiles mais douteux, les poursuivants sont protégés contre la responsabilité du fait d'avoir soumis à la cour des renseignements dont on découvre par la suite qu'ils les savaient faux.

Selon le juge White, l'immunité contre une action fondée sur la suppression inconstitutionnelle d'éléments de preuve aurait pour effet de [TRADUCTION] "pervertir la règle de l'immunité" (p. 442) en décourageant précisément la production des éléments de preuve dont la règle vise à favoriser la production (à la p. 443):

[TRADUCTION] Un poursuivant qui cherche à se protéger contre la responsabilité du fait de son omission de révéler des éléments de preuve pourrait être enclin à divulguer plus que ce qui est requis. Mais cela ne nuira guère au processus judiciaire. En fait, cela lui sera bénéfique. C'est pourquoi les juridictions inférieures ont dit que la suppression inconstitutionnelle de preuves disculpatoires ne relève pas des "fonctions faisant partie intégrante du processus judiciaire" et ont refusé d'accorder une immunité absolue contre les actions ayant une telle origine. Hilliard v. Williams, 465 F. 2d 1212, 1218 (CA6), cert. refusé, 409 U.S. 1029 (1972) . . .

La position du juge White apporterait donc une restriction à l'immunité absolue sans pour autant écarter le fondement théorique des motifs de la majorité rédigés par le juge Powell, savoir l'approche fonctionnelle.

L'approche fonctionnelle a été critiquée à plusieurs titres. D'abord, il y a l'éternel problème du tracé de la ligne de démarcation entre les fonctions quasi judiciaires et les fonctions administratives ou d'enquête. Tracer cette ligne devient encore plus difficile dans le cas de fonctions multidimensionnelles, c'est‑à‑dire celles qui sont à la fois fonctions quasi judiciaires, administratives et fonctions d'enquête. (Voir Anthony Luppino, "Supplementing the Functional Test of Prosecutorial Immunity" (1982), 34 Stan. L. Rev. 487, aux pp. 493 et 494.) Outre le problème que pose la différenciation des diverses fonctions du poursuivant, il y a la difficulté conceptuelle à justifier que des actes malveillants soient jugés différemment par suite de l'application du critère de la fonction. Si un poursuivant fait preuve de malveillance dans le cadre de poursuites engagées contre un accusé, importe‑t‑il vraiment que la fonction exercée soit qualifiée de "quasi judiciaire" ou d'"administrative"?

Un exemple de la difficulté inhérente à l'approche fonctionnelle est le désaccord entre les juridictions inférieures des États‑Unis sur la question de savoir si l'immunité absolue quasi judiciaire s'étend aux fonctions d'enquête d'un poursuivant. De plus, compte tenu des motifs concordants du juge White dans l'affaire Imbler, il y a divergence sur le point de savoir si les fuites de renseignements et la destruction ou l'altération d'éléments de preuve sont des actes bénéficiant de la protection d'une immunité absolue: voir la jurisprudence citée par J. C. Filosa, "Prosecutorial Immunity: No Place for Absolutes", [1983] U. Ill. L. Rev. 977, aux pp. 985 et 986. À mon avis, ces désaccords démontrent la futilité de tenter de différencier les fonctions d'un poursuivant en ayant recours à quelque principe. Souvent cela n'aboutit qu'à l'établissement de lignes arbitraires qui amènent des conflits apparemment impossibles à régler et la question fondamentale, celle de savoir si un poursuivant a fait preuve de malveillance, est reléguée à l'arrière‑plan.

Deuxièmement, on a prétendu que les raisons de principe invoquées comme fondement d'une immunité absolue pour les poursuivants, lesquelles dérivent du principe de l'immunité judiciaire, reposent sur une interprétation erronée de l'histoire. Dans son article, Filosa conteste l'idée que l'immunité quasi judiciaire du poursuivant contre les actions fondées sur l'art. 1983 découle de l'immunité absolue dont jouissaient les juges en common law (aux pp. 980 et 981):

[TRADUCTION] Au seizième siècle, les juges anglais étaient en règle générale responsables des délits civils qu'ils commettaient. Tout au cours du dix‑neuvième siècle, les juges continuaient à répondre de tout acte malveillant qu'ils accomplissaient sans motif raisonnable ou probable. Aux États‑Unis, avant la décision Bradley v. Fisher [80 U.S. (13 Wall.) 335 (1872)], les tribunaux ont jugé beaucoup de fonctionnaires judiciaires responsables de leurs actes dommageables . . . Sur les trente‑sept États qui existaient en 1871, treize reconnaissaient l'immunité judiciaire, six tenaient les juges pour responsables de leurs actes malveillants, neuf n'avaient pas pris de position nette et neuf n'avaient pas abordé la question.

Filosa soutient ensuite que le Congrès n'a pas pu vouloir incorporer dans l'art. 1983 un principe d'immunité absolue parce que la décision Bradley, qui consacrait en common law la notion d'immunité judiciaire, n'a été rendue qu'en 1872, soit un an après l'adoption de la Civil Rights Act of 1871, dans laquelle figurait l'art. 1983.

4. Positions de rechange face à l'arrêt Imbler i) Réexamen de l'approche fonctionnelle

Les difficultés d'application du critère fonctionnel ont amené les tribunaux et les commentateurs américains à proposer d'autres critères ou la réévaluation du critère existant. Une de ces propositions a été décrite par son auteur comme le [TRADUCTION] "réexamen de l'approche fonctionnelle". (Voir Note, "Delimiting the Scope of Prosecutorial Immunity from Section 1983 Damage Suits" (1977), 52 N.Y.U. L. Rev. 173, aux pp. 190 et 191.) On y cherche à éviter la tenue d'une audience judiciaire pour déterminer si l'acte du poursuivant revêt un caractère quasi judiciaire. Donc, suivant ce critère, [TRADUCTION] "les seules fonctions qui ne donnent manifestement pas lieu à une immunité quasi judiciaire sont celles qui sont à ce point étrangères au processus judiciaire qu'elles pourraient facilement être attribuées à un autre fonctionnaire totalement indépendant du poursuivant" (voir Note, loc. cit., à la p. 191). Cette approche vise à accorder au poursuivant une immunité absolue dans des champs d'activité plus étendus, avec l'espoir de parvenir à préciser la distinction entre les activités quasi judiciaires et les activités d'enquête. À mon avis, cette modification présente encore l'inconvénient d'obliger à tracer une ligne de démarcation entre les différentes fonctions du poursuivant, ce qui représente déjà une tâche difficile. En tentant de faciliter cette tâche, la modification pèche par l'extension de l'immunité absolue du poursuivant à un plus grand nombre d'activités et j'estime, avec égards, qu'elle offre au poursuivant une immunité nettement plus large que celle accordée aux juges, dont elle est censée dériver.

ii)Le critère des caractéristiques générales: Wilkinson v. Ellis

Dans l'affaire Wilkinson v. Ellis, 484 F. Supp. 1072 (E.D. Pa. 1980), le demandeur prétendait qu'un poursuivant avait détruit l'enregistrement d'une entrevue avec un homme qui avouait sa participation à l'acte criminel et qui en conséquence disculpait le demandeur. Le poursuivant a demandé le rejet de l'action, parce que la destruction d'éléments de preuve constitue un acte quasi judiciaire qui bénéficie d'une immunité absolue. La cour dans l'affaire Wilkinson a refusé de caractériser la destruction de la preuve comme un acte d'enquête ou un acte quasi judiciaire. Au lieu de cela, elle a résolu la difficulté de la classification des activités en se demandant si l'acte en cause comportait des traits [TRADUCTION] "qui caractérisent généralement les actes quasi judiciaires" (p. 1083). En décidant que la destruction de la preuve ne présentait pas les [TRADUCTION] "caractéristiques générales" d'un acte quasi judiciaire, la cour a énuméré trois facteurs à prendre en considération: (1) l'étroitesse du lien matériel et temporel de l'acte avec le processus judiciaire; (2) la part des opinions juridiques et du pouvoir discrétionnaire du poursuivant dans l'acte en cause; et (3) le fait que l'acte relève ou non principalement des fonctions d'un avocat (p. 1080). Cette approche, selon moi, ne contribue guère à résoudre les problèmes inhérents à la catégorisation des actes d'un poursuivant.

iii) Le "champ" de l'arrêt Imbler

Cette variante de l'approche fonctionnelle consiste à limiter l'étendue du rôle quasi judiciaire du poursuivant à la conduite qui s'inscrit dans les limites les plus étroites du critère établi dans l'arrêt Imbler ou qui, en d'autres termes, relève du "champ" couvert par cet arrêt. Les actes compris dans ce "champ" bénéficient d'une immunité absolue; les autres donnent lieu tout au plus à une immunité restreinte. (Voir Marrero v. City of Hialeah, 625 F.2d 499 (5th Cir. 1980), cert. refusé, 450 U.S. 913 (1981).) Cette approche n'est autre qu'une reformulation du problème de classification qui se pose dans l'affaire Imbler. Il s'agit d'un critère qui exige la détermination de l'étendue de ce qu'on appelle le "champ de l'arrêt Imbler" et cela nous ramène au problème initial du tracé de lignes de démarcation.

iv) Le critère du préjudice

Cette variante du principe posé dans l'arrêt Imbler donne à cet arrêt une interprétation large en accordant une immunité absolue à l'égard de toute conduite du poursuivant par suite de laquelle un défendeur doit [TRADUCTION] "faire face à des poursuites ou subir l'incarcération ou la détention préventive". (Voir Taylor v. Kavanagh, 640 F.2d 450 (2d Cir. 1981), à la p. 453.) Ce critère ne confère pas d'immunité absolue dans le cas d'une conduite de la part du poursuivant qui porte préjudice indépendamment des poursuites elles‑mêmes. Cette approche tient compte des conséquences de la conduite du poursuivant et, de ce fait, vise à réduire la question à une détermination objective du préjudice. Si le préjudice n'a aucun rapport avec la phase judiciaire du processus de justice criminelle, l'acte dommageable du poursuivant ne revêt pas un caractère quasi judiciaire.

v) L'approche fonctionnelle complémentaire

Cette approche comporte deux étapes. D'abord, on doit décider quelle conduite mérite normalement une immunité absolue ou restreinte. Ensuite, dans les autres cas, il faut déterminer quelles valeurs fondamentales sont touchées par une conduite qui ne se prête pas à la classification traditionnelle. (Voir Luppino, loc. cit., à la p. 505.) Cette variante reconnaît qu'il y a des situations où une conduite ne relève pas clairement de l'une des deux catégories traditionnelles: le quasi judiciaire et ce qui ne l'est pas. Lorsqu'une conduite ne tombe ni dans l'une ni dans l'autre catégorie, il faut alors soupeser les intérêts en conflit. Dans ce contexte, il incombe aux tribunaux de mettre en balance le coût pour le système judiciaire d'un délit civil non réparé et le coût pour l'efficacité du système de justice criminelle. Cette démarche reconnaît que l'approche fonctionnelle de l'arrêt Imbler ne peut tenir compte de la totalité des fonctions du poursuivant; certains actes seront multidimensionnels et non susceptibles de catégorisation. Il faut donc recourir à l'examen des principes de base, c'est‑à‑dire soupeser les considérations d'intérêt public militant à l'origine pour ou contre l'immunité du poursuivant. En bref, nous revenons au point de départ.

La position américaine, sous ses diverses formes, démontre l'impraticabilité de l'approche fonctionnelle dans le domaine de l'immunité du poursuivant. À mon avis, cette approche conduit à tracer des lignes de démarcation arbitraires entre les diverses fonctions du poursuivant. Or, le tracé de ces lignes est rendu presque impossible du fait qu'un bon nombre des fonctions en question sont multidimensionnelles et ne peuvent pas être classées dans des catégories déterminées. Il faut souligner en outre que, peu importe la façon dont on caractérise telle ou telle fonction du poursuivant, elle n'en demeure pas moins une fonction du poursuivant. Si l'on peut prouver qu'un poursuivant a agi sans motif raisonnable et avec malveillance, les fonctions précises dont il s'acquittait importent‑elles vraiment? Je suis d'avis qu'avoir recours à la catégorisation de fonctions pour déterminer l'étendue de l'immunité est une méthode qui ne repose sur aucun principe et qui embrouille la question fondamentale: celle de savoir si le poursuivant a fait preuve de malveillance. Si l'immunité doit être restreinte, il faut le faire autrement qu'en traçant des lignes de démarcation entre les fonctions quasi judiciaires et les autres fonctions du poursuivant.

La position anglaise à l'égard de l'immunité du poursuivant est assez unique, en raison partiellement de la tradition des poursuites privées. Les poursuivants privés ont toujours été exposés à des actions pour poursuites abusives, quoiqu'il existe peu, ou point, de décisions publiées dans ce domaine. La charge d'avocat général (Director of Public Prosecutions), dont les fonctions sont identiques ou semblables à celles d'un procureur général provincial au Canada, n'a été créée qu'en 1879. Dans l'arrêt Riches v. Director of Public Prosecutions, [1973] 2 All E.R. 935 (C.A.), la cour disait ceci quant aux actions intentées contre le D.P.P. (à la p. 941):

[TRADUCTION] Je ne voudrais pas qu'on interprète mes propos comme signifiant qu'il est impossible qu'un défendeur acquitté à l'issue de poursuites intentées par l'avocat général ait gain de cause dans une action pour poursuites abusives. Je ne dis pas non plus que l'autorisation du procureur général, lorsqu'elle est requise, efface péremptoirement toute trace de malveillance et constitue la preuve irréfutable que la poursuite était fondée sur un motif raisonnable et probable. On peut songer à des cas où il y a eu, même de la part d'une administration responsable, suppression d'éléments de preuve faussant la perception de ceux qui ont mené la poursuite et de ceux qui, finalement, ont prononcé la condamnation.

La position anglaise admet donc au moins la possibilité d'actions contre les homologues de nos procureurs généraux et procureurs de la Couronne lorsque la suppression d'éléments de preuve est en cause. Il convient de faire remarquer que cette position rejoint l'opinion concordante du juge White, dans l'affaire Imbler, précitée, qui a prévu une exception à la règle de l'immunité absolue dans le cas de la suppression inconstitutionnelle d'éléments de preuve.

En Écosse, les homologues de nos procureurs généraux et procureurs de la Couronne paraissent jouir d'une immunité absolue contre la responsabilité civile. Dans l'affaire Hester v. MacDonald, [1961] S.C. 370, la cour dit, à la p. 377:

[TRADUCTION] L'immunité absolue du Lord Advocate relativement à tout ce qui se rapporte aux procédures engagées par voie de mise en accusation devant une instance criminelle écossaise est un élément essentiel de la structure même de l'administration criminelle en Écosse [. . .] Jamais un Lord Advocate n'a fait l'objet d'une action en dommages‑intérêts par suite de telles procédures. Au contraire, nos tribunaux ont toujours maintenu son immunité.

Le fondement de cette opinion a été contesté par le professeur Edwards qui, dans The Attorney General, Politics and the Public Interest (1984), soutient que la position écossaise repose sur l'idée que le Lord Advocate et ses représentants se sont vu confier un devoir constitutionnel qui suppose qu'ils agissent de bonne foi en engageant des poursuites, ce qui est bien différent de la justification invoquée par les tribunaux ontariens.