Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory et Iacobucci rendu par
a)tout accord ayant rapport au traité et qui est intervenu entre toutes les parties à l'occasion de la conclusion du traité;
Il existe en revanche une nette différence dans l'utilisation qui peut être faite de l'historique législatif et d'autres documents préparatoires. L'article 32 prévoit que ces documents peuvent être utilisés pour confirmer le sens résultant de l'application de l'art. 31, ou pour résoudre toute ambiguïté ou obscurité ou éviter un résultat manifestement absurde ou déraisonnable. Il est ainsi libellé:
Article 32
Moyens complémentaires d'interprétation
Il peut être fait appel à des moyens complémentaires d'interprétation et notamment aux travaux préparatoires et aux circonstances dans lesquelles le traité a été conclu, en vue, soit de confirmer le sens résultant de l'application de l'article 31, soit de déterminer le sens lorsque l'interprétation donnée conformément à l'article 31 :
a)laisse le sens ambigu ou obscur; ou
b)conduit à un résultat qui est manifestement absurde ou déraisonnable.
Il serait étrange qu'un traité international auquel la législature a tenté de donner effet ne soit pas interprété dans le sens que les États parties au traité doivent avoir souhaité. Il n'est donc guère surprenant que les parties aient fréquemment recours à ce moyen complémentaire d'interpréter la Convention, et je ferai de même. Je remarque que notre Cour a récemment adopté cette position à l'égard de l'interprétation d'un traité international dans Canada (Procureur général) c. Ward, [1993] 2 R.C.S. 689.
Les travaux préparatoires à la Convention de La Haye se trouvent dans les Actes et documents, op. cit., de la Conférence de La Haye de droit international privé. L'article d'Anton, président de la Commission spéciale, «The Hague Convention on International Child Abduction», loc. cit., est également intéressant.
J'examinerai maintenant de plus près l'objectif de la Convention. Le préambule édicte ainsi son objectif fondamental: «[L]'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde.» Compte tenu des remarques du juge Helper de la Cour d'appel sur cette question, toutefois, je devrais signaler immédiatement que cette phrase ne doit pas être interprétée comme conférant au tribunal saisi de la question de savoir si un enfant doit être retourné, le pouvoir de considérer l'intérêt de l'enfant comme le ferait le tribunal dans le cadre d'une audience sur la garde. Dans cette partie du préambule, il est question de «l'intérêt de l'enfant» en général, et non de l'intérêt de l'enfant qui est devant le tribunal. On peut invoquer à l'appui de ce point de vue l'art. 16, qui prescrit que les tribunaux de l'État requis ne pourront statuer sur le fond du droit de garde que lorsqu'il sera établi que les conditions de la Convention pour le retour de l'enfant ne sont pas réunies. J'attirerais également l'attention sur le fait que le préambule précise ensuite la manière dont son objectif doit être promu en vertu de la Convention:
Désirant protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi que d'assurer la protection du droit de visite. . .
Ce qui précède est tout à fait compatible avec les deux objectifs de la Convention énoncés dans son article premier: a) assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant, et b) faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant. Anton, loc. cit., aux pp. 542 et 543, indique que le retour immédiat était destiné à être prédominant:
[traduction] La Commission spéciale a également considéré ‑‑ et, jusqu'à récemment, cela aurait constitué une proposition également nouvelle pour les juges des pays de common law ‑‑ que les tribunaux de l'État requis devraient ordonner le retour de l'enfant sous réserve de certaines exceptions limitées, en dépit de la possibilité que d'autres examens révèlent que le bien‑être de l'enfant serait mieux servi s'il restait dans cet État. [. . .] [L]'objectif premier de la Convention [est] notamment, comme l'alinéa 1a) le prescrit, de garantir le retour immédiat de l'enfant déplacé ou retenu illicitement dans un État contractant. La Commission a présumé que l'enlèvement d'un enfant sera en général préjudiciable à son bien‑être. Il s'ensuit que, lorsqu'un enfant a été emmené hors d'un pays, les mécanismes internationaux devraient être mis en branle afin qu'il soit retourné volontairement ou par voie de recours judiciaires.
Il ressort du libellé du préambule et de l'art. 3 de la Convention déjà cités et des travaux préparatoires que l'objectif principal de la Convention est l'exécution du droit de garde. L'article 3 prévoit que le déplacement ou le non‑retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'«il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour». Les procédures de retour de l'enfant prévues à l'art. 12 permettent de faire respecter ce droit de garde.
À l'inverse, la Convention laisse aux organismes administratifs des autorités centrales désignées par les États parties à la Convention la tâche de faire respecter le droit de visite. Aux termes de l'art. 21, ces autorités centrales sont tenues non pas de retourner l'enfant immédiatement comme elles doivent le faire lorsqu'est en cause le droit de garde, mais de coopérer «pour assurer l'exercice paisible du droit de visite et l'accomplissement de toute condition à laquelle l'exercice de ce droit serait soumis», notamment en entamant ou favorisant «une procédure légale en vue d'organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l'exercice de ce droit pourrait être soumis».
La garde
La garde, au sens de la Convention, est un terme général qui couvre de nombreuses situations où une personne est légalement chargée des soins et de la surveillance d'un enfant. On se souviendra que la violation du droit de garde décrit à l'art. 3 se rapporte au droit qui est attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour. L'article 3 prescrit ensuite que la garde peut résulter d'une attribution de plein droit. Le cas le plus évident est celui des parents qui voient aux soins et à la surveillance ordinaires de leur enfant. Cet exercice ne requiert aucune ordonnance formelle ni autre document légal, bien que la garde puisse également résulter d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord.
D'après les travaux préparatoires, il semble clair que l'on a voulu, au moins dans certains cas, que le déplacement d'un enfant hors d'un pays contrairement à l'ordonnance d'un tribunal l'interdisant relève de la Convention. Par conséquent, dans le Document préliminaire no 1 «Questionnaire et Rapport sur l'enlèvement international d'un enfant par un de ses parents» (le «rapport Dyer»), un sondage effectué auprès des membres de la Conférence décrivait les cinq types d'enlèvement considérés comme un «enlèvement d'enfant» pour les fins du questionnaire. Je les énonce ici, en signalant que le cinquième est directement pertinent:
A L'enfant a été déplacé par un de ses parents du pays de la résidence habituelle de cet enfant dans un autre pays sans le consentement de l'autre parent, à un moment où aucune décision judiciaire en matière de garde n'avait encore été prononcée, mais où des problèmes sérieux opposaient déjà les parents.
B L'enfant a été enlevé par un de ses parents au gardien désigné par une décision judiciaire dans un pays et conduit dans un autre pays, où aucune décision en matière de garde contredisant la première n'a été prononcée.
C L'enfant a été retenu par le parent qui n'a pas la garde, ou par d'autres membres de la famille, au‑delà de la durée légale de la visite, dans un pays autre que celui de la résidence habituelle de l'enfant.
D L'enfant a été enlevé par un de ses parents à son gardien légal dans un pays et conduit dans un autre, la garde ayant été attribuée au ravisseur par une décision judiciaire contraire rendue dans cet autre pays ou dans un troisième pays.
E L'enfant a été déplacé par un de ses parents dans un autre [pays], en violation d'une décision judiciaire qui interdit expressément ce déplacement. [Je souligne.]
(Actes et documents, op. cit., à la p. 9.)
Le Document préliminaire no 5, intitulé «Conclusions des discussions de la Commission spéciale de mars 1979 sur le kidnapping légal», concernant les cinq types d'enlèvements décrits dans le sondage du rapport Dyer, exprime l'avis que «la Convention doit les couvrir tous» (Actes et documents, op. cit., à la p. 163 (en italique dans l'original)).
Il ne s'ensuit toutefois aucunement que la Convention s'applique à tous les cas où un enfant est déplacé d'un pays à un autre alors qu'une ordonnance judiciaire l'interdit. Du fait de l'importance qu'accordent la Convention et les travaux préparatoires au respect du droit de garde, que l'on distingue du simple droit de visite, il semblerait juste de prétendre que le retour obligatoire prescrit par la Convention est limité aux cas où le déplacement viole le droit de garde d'une personne, d'une institution ou d'un autre organisme. C'est la position qu'a adoptée Anton, loc. cit., aux pp. 546, 554 et 555:
[traduction] Il ressort également des définitions des droits de garde et de visite à l'article 5 que le déplacement ou le non‑retour d'un enfant en contravention du droit de visite seulement ne serait pas un déplacement ou un non‑retour illicite au sens de l'article 3.
. . .
La Convention ne contient aucune disposition obligatoire visant la protection du droit de visite qui soit semblable à celles qui protègent le droit de garde contre les violations. Il en est ainsi même dans le cas extrême où un enfant est emmené dans un autre pays par le parent titulaire du droit de garde, qui rend ainsi délibérément impossible l'exercice du droit de visite.
L'opinion d'Anton trouve appui dans le fait que, dans les quatre autres types de cas considérés dans le sondage du rapport Dyer comme un «enlèvement d'enfant», le parent qui a la garde est privé de son droit de garde.
À mon avis, cette interprétation est la bonne; je propose donc d'étudier sur ce fondement la question de savoir si Matthew a été déplacé illicitement.
Le déplacement illicite
Avant d'examiner la question de savoir s'il y a eu violation du droit de garde justifiant le retour de Matthew en vertu de la Convention, j'aimerais régler sommairement deux questions qui ont été soulevées devant les juridictions inférieures.
La première concerne la possibilité que l'appelante n'ait pas compris qu'elle violait l'ordonnance du tribunal écossais. À mon avis, cet élément n'est pas pertinent. Rien de la nature d'une mens rea n'est requis; la Convention ne vise pas à imputer le blâme aux parties. Elle vise simplement à prévenir l'enlèvement d'enfants d'un pays à un autre, dans leur intérêt. Si le déplacement de l'enfant était illicite dans ce sens, l'angle sous lequel l'appelante voyait la situation n'a aucune importance.
La seconde question préliminaire porte sur le litige qui oppose les parties sur la question de savoir si Matthew avait sa résidence en Écosse ou au Manitoba à l'époque concernée. Compte tenu des faits de l'affaire, je conviens avec les juridictions inférieures que cette question est également sans importance.
Je me penche maintenant sur la question de savoir si Matthew a été déplacé hors de l'Écosse en violation du droit de garde qui y a été attribué. L'appelante soutient que le déplacement de Matthew ne peut être considéré comme illicite sous le régime de la Convention puisqu'elle en avait la garde provisoire. Au nom de l'intimé, on a invoqué la lettre de l'autorité centrale en Écosse suivant laquelle un parent a la garde d'un enfant jusqu'à ce que la cour ordonne autrement. La difficulté réside toutefois dans le fait qu'avant que Matthew soit déplacé hors de l'Écosse, le tribunal avait, dans une ordonnance, attribué la garde provisoire à sa mère, n'accordant au père intimé qu'un droit de visite. Compte tenu de ces circonstances, la Cour doit déterminer du mieux qu'elle peut l'état du droit en se reportant aux décisions pertinentes.
Trois positions ont été adoptées dans la jurisprudence. Dans les trois cas, les tribunaux se sont montrés fort disposés à respecter l'esprit de la Convention. Suivant la première position, le déplacement fait en violation d'une disposition l'interdisant est contraire aux termes de la Convention parce qu'il viole le droit de garde même du parent titulaire de la garde de l'enfant. On pourrait soutenir qu'il s'agit là de la position adoptée par le juge Davidson en l'espèce. Elle a écrit, à la p. 76:
[traduction] . . . le déplacement violait les droits de garde accordés à Mme Thomson dans l'ordonnance du 27 novembre 1992 puisque ceux‑ci n'étaient pas absolus. Je considère l'interdiction de déplacer généralement comme une modalité du droit de garde.
En outre, le droit de garde est expressément défini à l'art. 5 comme incluant «le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence». Mme Thomson a de toute évidence obtenu un droit de garde qui restreignait son droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, et elle a clairement violé ce droit de garde restreint.
Une position semblable a été adoptée par le juge Ewbank de la Haute Cour de l'Angleterre (Division de la famille) dans Re K.H. (A Minor) (Abduction), [1990] F.C.R. 990. Dans cette affaire, les parents d'une fillette qui résidaient en Ontario, se sont séparés, et la mère a obtenu la garde provisoire de l'enfant, mais à la condition que celle‑ci ne soit pas déplacée hors de l'Ontario sans autorisation de la cour. En contravention de cette disposition, la mère a emmené l'enfant en Angleterre. À la demande du tribunal anglais, fondée sur l'art. 15, le bureau du procureur général en Ontario a envoyé un certificat et un affidavit exposant son opinion relativement à l'effet en droit canadien de la clause interdisant le déplacement. Acceptant cette thèse, le juge Ewbank a résumé ainsi l'opinion du procureur général de l'Ontario, à la p. 992:
[traduction] . . . le représentant de la Couronne est d'avis qu'en déplaçant l'enfant hors de la province d'Ontario, la mère a commis un déplacement illicite au sens de l'article 3 de la Convention en ce qu'elle a violé le droit de garde qui lui a été conféré en vertu de la loi de la province dans une décision judiciaire. Le droit de garde qui lui a été attribué dans l'ordonnance du 19 septembre 1989 était un droit de garde s'appliquant à l'Ontario. L'ordonnance de la cour prévoyait expressément que l'enfant ne devait pas être déplacé hors de l'Ontario. En déplaçant l'enfant, la mère a violé le droit de garde qu'elle avait obtenu. [Je souligne.]
J'avoue que cette position me préoccupe. En prescrivant que «ce droit [de garde] était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non‑retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus», l'art. 3 semble impliquer que le droit violé doit avoir appartenu à une personne autre que la partie qui commet la violation. Cette interprétation est confirmée par l'économie de la Convention et les commentaires de ses rédacteurs, desquels il appert qu'on a d'abord visé à protéger le droit de garde plutôt que le droit de visite.
Il faut cependant se rappeler que la demande de retour en l'espèce paraît avoir été fondée sur la position énoncée dans les affaires que je viens de citer. Mme Thomson, peut‑on lire sur la demande, est la personne dont le droit de garde a été violé. La validité de cette position, ai‑je remarqué, a été contestée sur le fond, mais on n'a jamais prétendu qu'elle viciait la demande de retour de l'enfant comme telle. Pour ma part, je ne crois pas qu'il faille insister sur la précision technique dans les questions de forme, étant donné la difficulté que les institutions de divers pays peuvent avoir à déterminer exactement ce que les tribunaux étrangers peuvent exiger. En l'espèce, la demande renseignait bien les tribunaux sur la situation, peu importe sa forme ou la théorie sur laquelle l'État requérant se fondait, et j'estime qu'on y a donné suite comme il se doit. Cela est d'autant plus convaincant que, sur le fondement de l'exposé de droit fourni par les autorités canadiennes dans Re K.H., précité, les autorités écossaises avaient des raisons de croire qu'elles agissaient conformément au droit canadien.
Suivant les deuxième et troisième positions mentionnées, le droit «de décider du lieu de résidence de l'enfant» est un droit de garde distinct du droit de prendre soin de la personne de l'enfant. Du fait d'une clause interdisant le déplacement, ce droit est conféré soit au parent qui jouit d'un droit de visite (la seconde position), soit à la cour (la troisième position). Ces positions trouvent appui dans le libellé non limitatif de l'art. 5: «le "droit de garde" comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence» (je souligne).
Dans C. c. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad), [1989] 2 All E.R. 465 (C.A.), la cour a adopté la seconde position, suivant laquelle le parent qui a le droit de visite (le père) a obtenu un droit de garde au sens de la Convention. Dans cette affaire, les parties s'étaient mariées en Angleterre en 1978, puis avaient déménagé en Australie en 1979. En 1982, elles ont eu un fils, puis se sont séparées en 1986. Dans une ordonnance sur consentement, le tribunal australien de la famille a dit que le père et la mère devaient demeurer les gardiens conjoints de l'enfant, la mère exerçant la garde quotidienne; aucun d'eux ne devait déplacer l'enfant hors de l'Australie sans le consentement de l'autre. En 1988, la mère a emmené l'enfant en Angleterre sans le consentement du père. La Cour d'appel de l'Angleterre, tout en n'ayant reçu aucune preuve relative au droit australien, a signalé qu'en vertu de l'art. 3 de la Convention, les droits de garde sont expressément reconnus comme étant détenus conjointement ou seul. Le lord juge Neill a exposé ainsi la question à la p. 472:
[traduction] Je suis convaincu que ce droit d'accorder ou de refuser son consentement à tout déplacement de l'enfant hors de l'Australie, conjointement au droit implicite d'imposer des conditions, est un droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, et donc, un droit de garde au sens des art. 3 et 5 de la convention. Je suis également convaincu que cette conclusion est compatible avec les objectifs de la convention et de la Loi de 1985. Jusqu'au mois d'août dernier, cet enfant avait sa résidence habituelle en Australie. En 1986, le tribunal de la famille de l'Australie a prononcé des ordonnances portant sur sa garde, qui interdisaient, avec le consentement des parties, qu'il soit déplacé hors de l'Australie sans l'autorisation du père. À mon sens, l'exécution de cette disposition tombe directement sous le coup des objectifs que la convention et la Loi de 1985 cherchent à atteindre.
Le maître des rôles Lord Donaldson a souscrit à ces propos, s'exprimant ainsi à la p. 473:
[traduction] «Custody» («garde») en anglais ordinaire signifie «soutien sûr, protection; charge, soin, tutelle» (puisé dans le Shorter Oxford English Dictionary); toutefois, le «droit de garde» défini dans la Convention a un sens beaucoup plus précis qui, je le crains, déterminera la plupart des demandes fondées sur celle‑ci. C'est «le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant». Ce droit appartient à la cour, à la mère, au père ou à quelque institution de garde, comme une autorité locale, ou peut, comme en l'espèce, être un droit partagé, dans la mesure où l'enfant doit résider en Australie, le droit étant celui de la mère mais, pour ce qui est de toute question quant à la résidence de l'enfant hors de l'Australie, il s'agit d'un droit conjoint sous réserve, il va de soi, des droits prépondérants de la cour. Si une personne, qu'il s'agisse d'un particulier, de la cour ou d'un autre organisme ou institution, a le droit de s'opposer, et qu'elle n'est pas consultée ou refuse son consentement, le déplacement est illicite au sens de la convention. J'ajoute pour plus de précision que le «droit de décider de son lieu de résidence» (suivant le libellé de la convention) peut être spécifique, par exemple le droit de décider que l'enfant vivra à une adresse donnée, ou général, par exemple «dans les limites du Commonwealth de l'Australie».
Dans cette affaire, les faits étaient plus convaincants que ceux de l'espèce. Il est à noter que les parents étaient les gardiens conjoints en vertu d'une disposition convenue portant que l'enfant ne devait pas être déplacé hors du pays. En l'espèce, en vertu de l'ordonnance de la cour, le père paraît n'avoir obtenu qu'un droit de visite, que la Convention n'assimile pas au droit de garde.
La troisième position, celle suivant laquelle l'existence d'une disposition interdisant le déplacement dans une ordonnance de garde provisoire a pour effet de conserver à la cour le droit de garde, a été adoptée par la Cour d'appel anglaise dans B. c. B. (Abduction: Custody Rights), [1993] 2 All E.R. 144. Dans cette affaire, la mère et le père, qui se sont mariés en Angleterre en 1977, sont venus vivre en Ontario en 1981, et sont devenus des citoyens canadiens. Leur fils est né en 1985. Les parties se sont séparées en 1990. En janvier 1991, une ordonnance sur consentement accordait la garde provisoire à la mère et un droit de visite généreux au père, et interdisait en outre que l'enfant soit déplacé hors de l'Ontario. En mai 1991, la mère a demandé la garde permanente et l'autorisation de la cour d'emmener l'enfant en Angleterre. Cette requête devait être présentée le 27 juin 1991. Dans son affidavit, la mère déclarait: [traduction] «Je n'ai pas l'intention de quitter le ressort sans une ordonnance appropriée de la cour.» Le 27 juin, le juge des requêtes a ajourné l'audience sur les questions de fond, tout en ordonnant que l'enfant [traduction] «ne soit pas déplacé hors du ressort entre-temps». L'audience devait reprendre le 2 juillet 1992. Ce jour là, le juge a donné des directives afin que l'audience sur le fond soit tenue ultérieurement devant une autre cour. Par son ordonnance, il maintenait la garde provisoire accordée à l'épouse et précisait les heures de visite de l'époux. Il n'interdisait toutefois pas le déplacement. Le lendemain, l'épouse a emmené l'enfant en Angleterre.
Sir Stephen Brown de la Cour d'appel de l'Angleterre a conclu, à la p. 149:
[traduction] À mon avis, il s'agit là de l'exemple le plus frappant d'un déplacement illicite. La mère elle‑même paraît l'avoir cru puisqu'elle a subséquemment admis qu'elle regrettait avoir agi ainsi à ce moment‑là. On donne à entendre qu'elle n'a pas bien saisi la position légale, bien qu'elle ait bénéficié de conseils juridiques à l'époque. Il me semble que le tribunal lui‑même détenait un droit de garde à ce moment‑là en ce sens qu'il avait le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, et c'est en contravention à ce droit que la mère a déplacé l'enfant de son lieu de résidence habituelle.
Je suis tout à fait d'accord avec cet exposé. Il me semble que le tribunal qui doit déterminer qui doit obtenir la garde d'un enfant et qui accorde la garde provisoire à l'un des parents pendant qu'il étudie cette question, a des droits relatifs aux soins et à la surveillance de l'enfant et, en particulier, celui de décider de son lieu de résidence. Il est depuis longtemps établi qu'un tribunal peut être un organisme ou une institution en mesure de prendre soin de la personne de l'enfant. Comme je l'ai expliqué dans E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 R.C.S. 388, dans l'exercice de sa compétence parens patriae, la Cour de la chancellerie a longtemps exercé une tutelle à l'égard des enfants ayant besoin d'être protégés. Mais je ne vois pas la nécessité d'invoquer une compétence issue de cette doctrine, qui a à juste titre [traduction] «troublé et préoccupé» d'autres parties contractantes; la tutelle, telle que nous la connaissons, n'existe apparemment pas en Écosse; voir Nigel Lowe and Michael Nicholls, «Child Abduction: The Wardship Jurisdiction and the Hague Convention», [1994] Fam. Law 191, à la p. 191.
Notre Cour n'a entendu aucun témoignage sur l'effet en droit écossais de l'existence dans l'ordonnance de garde provisoire rendue en faveur de Mme Thomson le 27 novembre 1992 d'une disposition interdisant le déplacement. Nous devons donc interpréter la clause sans assistance, à partir des principes généraux et par analogie au droit canadien. En droit canadien, une disposition interdisant le déplacement peut être prévue dans une ordonnance de garde provisoire afin de maintenir la compétence de la cour de rendre une décision finale relativement à la garde. Il me semble que lorsqu'un tribunal est investi de la compétence de déterminer qui doit obtenir la garde d'un enfant, il exerce alors un droit de garde au sens général du terme visé par la Convention. Pour reprendre les termes de l'al. 3b), «que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non‑retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus». Comme je l'ai dit précédemment, les travaux préparatoires envisagent cette situation.
Tout cela semble particulièrement approprié dans le présent pourvoi. La disposition interdisant le déplacement en l'espèce se lit simplement comme suit: [traduction] «Accorde de nouveau l'interdiction provisoire, relativement à la requête no 2 provisoirement contre la défenderesse, de déplacer Matthew Paul Thomson hors de l'Écosse» (souligné dans l'original). Comme les termes «provisoire» et «provisoirement» sont tous deux soulignés, il semble clair que la disposition interdisant le déplacement a été insérée dans l'ordonnance de garde du 27 novembre 1992 afin que soit maintenue la compétence du tribunal écossais de trancher la question de la garde sur le fond au cours d'une audience complète devant se tenir à une date ultérieure. Le tribunal écossais est ainsi devenu «une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour» ayant un droit de garde au sens de l'art. 3. Le maintien du droit de visite de l'intimé ne serait qu'un effet connexe de la disposition. Le déplacement de Matthew par l'appelante a par conséquent violé le droit de garde du tribunal écossais au sens de l'art. 3 de la Convention. L'article 12 de la Convention oblige donc notre Cour à ordonner son retour «immédiat».
Il est à noter que j'ai souligné la nature purement provisoire de la garde de la mère en l'espèce. Je ne voudrais pas donner à entendre que j'estime que la position devrait être la même dans le cas où le tribunal interdit le déplacement dans une ordonnance de garde permanente. Une telle clause soulève des questions fort différentes. Elle est en général destinée à garantir un droit de visite permanent au parent qui n'a pas obtenu la garde. Le droit de visite est évidemment important mais, comme nous l'avons vu, on n'a pas voulu lui donner la même protection que la garde dans le cadre de la Convention. Le retour de l'enfant aux soins d'une personne ayant la garde permanente sera habituellement beaucoup plus perturbant pour l'enfant puisqu'il peut être déplacé de son lieu de résidence habituelle longtemps après que l'ordonnance de garde a été rendue. La situation entraîne également des répercussions graves à l'égard de la liberté de circulation et d'établissement du gardien.
Le non‑retour illicite
Puisque j'estime que le déplacement de Matthew était illicite, il n'est pas absolument nécessaire que je traite du non‑retour illicite. Toutefois, étant donné l'argument concernant l'effet de l'ordonnance rendue le 3 février 1993 par le tribunal écossais en faveur du père, j'estime important d'étudier la question.
L'intimé soutient que l'omission par l'appelante de retourner Matthew après que le tribunal eut rendu l'ordonnance du 3 février 1993 était illicite au sens de l'art. 3 car elle violait les droits que l'intimé aurait exercés n'eut été le non‑retour. Ni l'une ni l'autre partie n'a présenté de preuve devant notre Cour quant aux raisons pour lesquelles le tribunal écossais a prononcé l'ordonnance du 3 février, qui va à l'encontre du rapport du procureur indiquant que l'appelante est le parent le plus qualifié. Les tribunaux d'instance inférieure ont présumé, et l'appelante a prétendu, que cette décision relative à la garde a été rendue exclusivement en vue d'appuyer la demande de l'intimé fondée sur la Convention de La Haye. Cette forme d'ordonnance est connue au plan international comme une «chasing order» (ci-après «ordonnance de retour»).
Puisque la mention dans la Convention de La Haye du «non‑retour illicite» est quelque peu ambiguë, elle doit être lue à la lumière de son historique. Les rédacteurs de la Convention ne souhaitaient pas adopter la position de la Convention européenne sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants, S.T.E. no 105, adoptée par le Conseil de l'Europe, qui fonde le retour de l'enfant sur la reconnaissance des décisions ou ordonnances relatives à la garde rendues par l'État requérant, obligeant ainsi ce dernier à rendre une «ordonnance de retour». Anton, loc. cit., explique (aux pp. 541 et 542):
[traduction] . . . dans de nombreux cas d'enlèvement, il n'y aura aucune décision antérieure sur la garde: le droit violé peut avoir été conféré par la loi. La Convention adoptée par le Conseil de l'Europe n'entre en jeu que lorsqu'il existe relativement à la garde une décision qu'il faut reconnaître et exécuter. Elle remédie à la difficulté créée par l'absence possible d'une décision antérieure en prévoyant la reconnaissance et l'exécution sous son régime d'une décision rétrospective (ce que l'on appelle «ordonnance de retour») relativement à la garde de l'enfant, et en déclarant son déplacement comme ayant été illicite. La Commission spéciale de La Haye a toutefois considéré qu'il serait erroné d'exiger d'une personne qui demande le retour d'un enfant enlevé qu'elle se présente d'abord devant les tribunaux de l'État de la résidence habituelle de l'enfant pour obtenir une «ordonnance de retour». [. . .] Bien que, par conséquent, en vertu de l'art. 15 de la Convention de La Haye, les tribunaux de l'État auxquels les demandes de retour d'un enfant ont été présentées puissent demander une «ordonnance de retour», il ne s'agit là que d'une option. Ils ne s'en prévaudront probablement que s'ils éprouvent des doutes sérieux qui ne peuvent être dissipés autrement.
L'article 15, qui permet à l'État requis de demander une «ordonnance de retour» auprès de l'État requérant, porte:
Article 15
Les autorités judiciaires ou administratives d'un État contractant peuvent, avant d'ordonner le retour de l'enfant, demander la production par le demandeur d'une décision ou d'une attestation émanant des autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant constatant que le déplacement ou le non‑retour était illicite au sens de l'article 3 de la Convention, dans la mesure où cette décision ou cette attestation peut être obtenue dans cet État. Les Autorités centrales des États contractants assistent dans la mesure du possible le demandeur pour obtenir une telle décision ou attestation.
Il est à remarquer que la disposition prévoit que c'est à l'État requis de demander l'«ordonnance de retour» et que l'ordonnance est destinée à déterminer si le déplacement ou le non‑retour était illicite. En bref, aux fins de la Convention, l'«ordonnance de retour» permet de préciser pour le bénéfice de l'État requis l'opinion de l'État requérant qu'effectivement le non‑retour était illicite.
Rien dans la Convention n'exige la reconnaissance d'une ordonnance de garde rendue ex post facto dans un autre ressort. En outre, plusieurs exposés dans les documents supplémentaires appuient l'opinion que, sous le régime de la Convention de La Haye, le non‑retour ne devient pas illicite uniquement après qu'une «ordonnance de retour» est rendue. Selon le rapport du professeur Pérez‑Vera sur l'avant‑projet de Convention (Document préliminaire no 6 «Rapport de la Commission spéciale»), les situations auxquelles le «non‑retour illicite» visé à la Convention de La Haye était destiné à renvoyer sont très précises et conformes au bon sens. Elle dit:
En conséquence, une approche analytique semble être la plus adéquate pour saisir l'essence d'une question dont l'expression en termes de droit court le risque de tomber ou bien dans le simplisme ou bien dans une excessive complexité. Comme point de départ de cette approche nous retiendrons seulement deux éléments présents dans toutes les situations qui nous concernent, de telle façon qu'il est légitime d'estimer qu'ils constituent le noyau irréductible du problème.
[Décrivant «déplacement»:] En premier lieu, dans toutes les hypothèses, il existe le déplacement d'un enfant hors de son milieu habituel, où il se trouvait à la charge d'une personne (ou d'une institution) qui exerçait sur lui un droit de garde légitime. [Décrivant «non‑retour»:] Bien entendu, on doit assimiler à une telle situation le refus de réintégrer l'enfant à son milieu, après un séjour à l'étranger, avec le consentement de celui qui exerçait la garde sur sa personne. En effet, dans les deux cas la conséquence est la même: l'enfant a été soustrait de l'environnement familial et social dans lequel se déroulait sa vie.
En second lieu, la personne qui déplace l'enfant [. . .] a l'espoir d'obtenir des autorités du pays où l'enfant a été emmené le droit de garde sur la personne de celui‑ci [. . .] [afin de] légalise[r] la situation de fait qu'elle vient de créer . . . [Je souligne.]
(Actes et documents, op. cit., à la p. 172.)
En d'autres termes, le non‑retour sera illicite dès l'expiration de la période de visite, lorsque le déplacement original a été autorisé par le gardien légal de l'enfant. Cette interprétation est reprise dans le «Commentaire de l'avant‑projet» du Rapport de la Commission spéciale, qui prévoit:
En premier lieu, la référence aux enfants «retenus» illicitement entend couvrir les cas où l'enfant se trouvant dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle ‑‑ avec le consentement de la personne qui exerçait normalement sa garde ‑‑ n'est pas renvoyé par la personne avec laquelle il séjournait.
(Actes et documents, op. cit., à la p. 187.)
De même, dans le Rapport explicatif de la Convention on écrit:
. . . la concrétisation de la date décisive en cas de non‑retour devant être entendue comme celle à laquelle l'enfant aurait dû être remis au gardien, ou à laquelle le titulaire de la garde a refusé son consentement à un prolongement du séjour de l'enfant dans un autre lieu que celui de sa résidence habituelle.
(Actes et documents, op. cit., aux pp. 458 et 459.)
À la page 429, on ajoute: «. . .la Convention consacre en tout premier lieu, parmi ses objectifs, le rétablissement du statu quo».
Je conclus donc que l'ordonnance rendue le 3 février 1993 par le tribunal écossais en faveur du père n'aurait pas suffi comme telle à fonder une demande en vertu de la Convention de La Haye, puisqu'elle ne pouvait en soi rendre le non‑retour illicite.
Je le répète, je suis conscient de nombreux cas où, comme en l'espèce, les autorités britanniques paraissent avoir présumé qu'une «ordonnance de retour» rendue après que l'enfant a été enlevé du ressort peut en elle‑même rendre illicite ce qui était par ailleurs conforme à la Convention; voir C. c. S. (Minor: Abduction: Illegitimate Child), [1990] 2 All E.R. 449 (C.A.), conf. par [1990] 2 All E.R. 961 (H.L.); Re B.‑M. (Wardship: Jurisdiction), [1993] 1 F.L.R. 979 (H.C. (Fam. Div.)), et Re N. (Child Abduction: Habitual Residence), [1993] 2 F.L.R. 124 (C.A.). En particulier, depuis que la présente affaire a été entendue, bon nombre de causes britanniques et australiennes ont été portées à mon attention, dans lesquelles des procédures intentées en Angleterre relativement à une tutelle ont été utilisées comme des «ordonnances de retour» après le déplacement d'un enfant afin d'établir le non‑retour illicite par la personne qui a le droit de garde au moment du déplacement ou contre elle; voir par exemple Re B.‑M., précité, et In the Marriage of W. M. and G. R. Barraclough (1987), 11 Fam. L.R. 773 (Fam. Ct. Aust.) Je m'abstiendrai de commenter plus amplement ces affaires, mais je remarque simplement qu'une telle position adoptée à l'encontre du parent qui a la garde (autre que provisoire, comme en l'espèce) paraît à prime abord viser à protéger des intérêts autres que le droit de garde, auquel le retour de l'enfant est limité en vertu de la Convention. Si une telle situation se produisait en l'espèce, il faudrait l'examiner avec grand soin afin de déterminer si elle est conforme à la lettre et à l'esprit de la Convention. Je remarque qu'aux États‑Unis, le tribunal a, dans une affaire récente, refusé de faire droit à une demande de retour dans de telles circonstances; voir Meredith c. Meredith, 759 F.Supp. 1432 (D. Ariz. 1991).
Exceptions au retour d'un enfant déplacé illicitement
Puisque Matthew a été déplacé illicitement au sens de la Convention, l'art. 12 de la Convention contraint notre Cour à ordonner son retour «immédiat», à moins que sa situation ne soit visée par l'une des exceptions énoncées aux art. 12, 13 et 20. Elles sont les suivantes (voir John M. Eekelaar, «International Child Abduction by Parents» (1982), 32 U.T.L.J. 281, à la p. 311):
1. Plus d'un an s'est écoulé entre le déplacement et le moment de l'introduction des procédures judiciaires, et il peut être établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu: art. 12;
2. La personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non‑retour: al. 13a);
Arrêts cités
- Canada (Attorney General) v. Ward 21937-1993-06-30 ¶ 2
- Re K.H. (A Minor) (Abduction) F.C.R. 990 ¶ 2