Le jugement du juge en chef Laskin et des juges Martland, Dickson et de Grandpré a été rendu par
LE JUGE EN CHEF (dissident)—Deux questions se posent dans ce pourvoi qui a été autorisé par cette Cour. La première est de savoir si une opération et, en particulier, une débenture consentie sur le stock en magasin du débiteur à la suite de l’opération intervenue entre ce dernier et la créancière intimée, était une préférence frauduleuse, annulable en vertu des art. 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act, R.S.S. 1965, c. 397; la seconde est de savoir si, dans l’affirmative, les dispositions de la loi provinciale sont ultra vires parce qu’elles empiètent sur le pouvoir exclusif fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité ou si, subsidiairement, elles sont inopérantes en raison des dispositions sur la préférence de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, c. B-3.
L’appelant est syndic de la faillite Kozan Furniture (Yorkton) Ltd. en vertu d’une ordonnance de séquestre datée du 19 novembre 1968. Le 19 novembre 1966, Kozan a convenu avec une créancière qui l’y pressait, l’intimée, de vendre certaines marchandises en magasin à un tiers (le paiement étant fait à l’intimée, ce qui réduisait d’autant la dette de Kozan); Kozan a également accepté de donner à l’intimée une débenture sur son stock en magasin pour le solde de sa dette. La débenture fut signée le 20 mars 1967 ou vers cette date et dûment enregistrée. Une fois l’ordonnance de séquestre décernée, le syndic appelant a entamé des procédures pour annuler l’opération du 19 novembre 1966, comme constituant une préférence frauduleuse en vertu de The Fraudulent Preferences Act provinciale, pour récupérer les fonds payés à l’intimée et annuler la débenture.
Le juge MacPherson a conclu que Kozan était insolvable à la date de l’opération, le 19 novembre 1966, qu’il y avait une intention commune de Kozan et de l’intimée d’accorder et de recevoir une préférence et, qu’en conséquence, tant le paiement fait à l’intimée que la débenture constituaient des préférences frauduleuses en vertu de la loi provinciale et partant, étaient annulables. Ce jugement a été infirmé en Cour d’appel de la Saskatchewan, la majorité étant d’avis que l’appelant n’avait pas
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prouvé que Kozan était insolvable le 19 novembre 1966. Le juge de première instance n’avait pas été saisi de questions constitutionnelles et la majorité de la Cour d’appel n’avait pas eu à en traiter, vu sa conclusion sur l’insolvabilité. Le juge d’appel Hall, qui était dissident, a appuyé la conclusion du juge de première instance sur l’insolvabilité et, en une phrase, se fondant sur Re Panfab Corp. Ltd.[2], il a rejeté la prétention que The Fraudulent Preferences Act était ultra vires.
Je ne m’immiscerai pas dans les conclusions du juge de première instance selon lesquelles Kozan était insolvable à l’époque en cause et qu’il entendait accorder une préférence que l’intimée avait l’intention d’accepter. C’est là l’opinion de mon collègue Spence qui, dans des motifs exhaustifs, a également conclu que The Fraudulent Preferences Act n’était pas ultra vires dans son ensemble et que la Loi sur la faillite ne rendait ni l’art. 3 ni l’art. 4 inopérants. Comme je vais l’expliquer maintenant, je suis d’un avis différent sur la question constitutionnelle qui se pose en l’espèce. On ne demande pas à cette Cour de se prononcer sur la validité de la législation provinciale traitant de transmissions frauduleuses ou d’opérations frauduleuses en général. Ainsi, prenant à titre d’exemple la Fraudulent Conveyances Act, R.S.O. 1970, c. 182, rien dans ces motifs ne doit être interprété comme attaquant la validité de cette loi ou d’autres lois similaires. Elles ne dépendent pas, ex facie, de la preuve de l’insolvabilité ou de la faillite. Dans la mesure où la jurisprudence—notamment des arrêts discutés par mon collègue le juge Spence—a trait à une telle législation et examine la validité de la législation provinciale sur la préférence qui a pour source l’insolvabilité, comme c’est le cas pour les art. 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act de la Saskatchewan, elle ne peut me servir à résoudre la question constitutionnelle qui se pose dans ce pourvoi.
Les articles 3 et 4 précités disent:
[TRADUCTION] 3. Sous réserve des articles 8, 9, 10 et 11, tout transfert, donation, cession ou transport, livraison ou paiement soit de marchandises, de meubles ou d’effets soit de traites, d’obligations, de billets ou de
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valeurs soit d’actions, de dividendes, de primes ou de boni d’une banque, compagnie ou corporation soit de tout autre bien réel ou personnel fait à un créancier ou en sa faveur par une personne, à une époque où elle est en état d’insolvabilité ou incapable de payer ses dettes intégralement ou se sait sur le point d’être insolvable, dans l’intention de frustrer, retarder ou léser ses créanciers ou l’un ou plusieurs d’entre eux, est inopposable au créancier qui a subi un dommage, retard ou préjudice.
[TRADUCTION] 4. Sous réserve des articles 8, 9, 10 et 11, tout transfert, donation, cession ou transport, livraison ou paiement soit de marchandises, de meubles ou d’effets soit de traites, d’obligations, de billets ou de valeurs soit d’actions, de dividendes, de primes ou de boni d’une banque, compagnie ou corporation soit de tout autre bien réel ou personnel fait à un créancier ou en sa faveur par une personne, à une époque où elle est en état d’insolvabilité ou incapable de payer ses dettes intégralement ou se sait sur le point d’être insolvable, dans l’intention de lui donner préférence sur ses autres créanciers ou sur l’un ou plusieurs d’entre eux, est inopposable au créancier qui a subi un dommage, retard, préjudice ou ajournement.
Les articles 8, 9, 10 et 11, auxquels chacune des dispositions précitées est assujettie, sont sans effet sur la question constitutionnelle, étant applicables à des ventes ou des paiements faits à des acheteurs de bonne foi, à des ventes valides conclues moyennant une contrepartie et à la protection des garanties auxquelles un créancier a renoncé. Les articles 8 à 11 ne sont pas visés en l’espèce.
J’aborde la question de la validité du point de vue du principe et de la jurisprudence. Le principe découle des expressions pertinentes de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, savoir, l’art. 91(21), «faillite et insolvabilité», en regard de l’art. 92(13), «la propriété et les droits civils dans la province». On peut rarement élucider dans l’abstrait le sens et la portée des sources du pouvoir législatif, notamment de l’art. 91(21), même quand on essaie d’en donner une simple définition. Par contre, je ne vois pas pourquoi on ne pourrait pas considérer que les décisions judiciaires, surtout si elles sont le fait d’une cour d’appel, viennent éclairer le sens réel de la source de pouvoir dans le contexte de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique pris dans son ensemble.
Quatre éléments ressortent. Premièrement, l’art. 91(21) est un pouvoir fédéral exclusif, deuxième-
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ment, c’est un pouvoir confié au Parlement du Canada, nonobstant toute autre disposition de l’Acte; troisièmement, c’est un pouvoir, comme le pouvoir en matière de droit criminel, dont le domaine n’a pas été et n’est pas paralysé par la façon dont on concevait la faillite et l’insolvabilité en 1867; voir le renvoi relatif à la Farmers’ Creditors Arrangement Act, Le Procureur général de la Colombie-Britannique c. Le Procureur général du Canada[3], aux pp. 402 et 403; et, quatrièmement, le terme «insolvabilité» à l’art. 91(21) a pour effet de définir un domaine exclusif de compétence législative du Parlement du Canada, au même titre que le terme «faillite»; voir Canadian Bankers Association c. Le Procureur général de la Saskatchewan[4], le juge Rand, à la p. 46.
Le point de vue du Conseil privé et de cette Cour quant au sens de «insolvabilité», avant comme après l’abolition des appels au Conseil privé, est uniforme. Dans le renvoi relatif à la Farmers’ Creditors Arrangement Act, (précité), à la p. 402, lord Thankerton, au nom du Conseil privé, l’a exprimé comme suit:
[TRADUCTION] Au sens général, insolvabilité signifie incapacité de faire face à ses dettes ou obligations; au sens technique, cela signifie l’état ou le niveau d’incapacité de faire face à ses dettes ou à ses obligations qui, lorsqu’il est atteint, permet au créancier, aux termes de la Loi, d’intervenir, avec l’aide d’un tribunal, pour arrêter l’action individuelle des créanciers et assurer l’administration des actifs du débiteur dans l’intérêt général des créanciers; la Loi permet aussi généralement au débiteur de demander la même administration.
La Cour suprême du Canada a approuvé cette définition dans l’arrêt rendu par le juge en chef du Canada Kerwin au nom de la majorité dans le renvoi relatif à la validité de l’Orderly Payment of Debts Act, 1959 (Alta.)[5], à la p. 576. Plus tôt dans Le renvoi relatif à l’Alberta Debt Adjustment Act[6], à la p. 40, le juge en chef du Canada Duff, parlant au nom de tous les membres de la Cour sauf un, a retenu, comme motif additionnel pour invalider la législation provinciale attaquée en l’es-
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pèce, que les pouvoirs du tribunal provincial constitué en vertu de cette législation, normalement, [TRADUCTION] «commenceraient à être opérants quand un état d’insolvabilité existe». Il a continué: [TRADUCTION] «Ce n’est pas trop de dire que c’est dans le but de s’occuper des affaires des débiteurs sous contrainte et incapables de payer leurs dettes à leur échéance que ces pouvoirs et ces devoirs sont créés.» S’il appartient uniquement au Parlement de s’occuper d’insolvabilité, de la définir quand il choisit de le faire et d’en laisser autrement la définition aux tribunaux, ou ne peut arguer d’un empiétement illégitime sur la compétence provinciale à l’égard des biens et des droits civils. Une limitation de ces pouvoirs est nécessairement inhérente à la liste des pouvoirs fédéraux de l’art. 91 et cela a été reconnu dès 1880 dans Cushing v. Dupuy[7], à la p. 415, en ce qui concerne le pouvoir fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité.
Je rappellerai deux autres points avant d’aborder ce que je considère être la jurisprudence pertinente. Premièrement, le principe bien connu selon lequel l’absence de législation fédérale sur un sujet relevant du pouvoir législatif exclusif ne laisse pas ce domaine ouvert à l’action provinciale: voir Union Colliery Co. v. Bryden[8], à la p. 588. En matière de pouvoir législatif, notre Constitution n’est pas fondée sur une concurrence des compétences nuancée seulement par une doctrine changeante sur la suprématie. L’exclusivité est le fondement du système de répartition des pouvoirs, sauf pour un nombre spécifié de pouvoirs concurrents, comme ceux de l’art. 95. C’est uniquement sous le couvert de la doctrine de l’exclusivité qu’on évalue le domaine des compétences fédérales et provinciales, cette évaluation étant utilisée pour déterminer s’il y a exclusion ou remplacement quand les lois fédérales et provinciales sont en concurrence. Ceci m’amène au second point. Je partage ici le point de vue exprimé par le juge en chef du Canada Duff dans le renvoi relatif à l’Alberta Debt Adjustment Act et j’adopte ce qu’il dit à la p. 40, savoir, que si louables que puissent être les motifs d’une législature provinciale, il lui est interdit de chercher à atteindre son but en
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entrant dans un champ de compétence qui lui est fermé.
On invoque en général Le Procureur général de l’Ontario c. Le Procureur général du Canada[9], souvent appelé l’affaire des Cessions volontaires, pour appuyer la législation provinciale similaire ou analogue à la législation attaquée en l’espèce. Elle porte sur le seul art. 9 de l’Ontario Assignments and Preferences Act, R.S.O. 1887, c. 124, promulgué en 1885 par 1885 (Can.), c. 26. Cet article se lit comme suit:
[TRADUCTION] Une cession au bénéfice général de créanciers en vertu de la présente loi prendra rang devant tous les jugements et saisies auxquels il n’a pas été intégralement satisfait, sous réserve du privilège, le cas échéant, d’un créancier pour ses frais de saisie, lorsque le shérif n’a qu’une seule saisie à effectuer, ou du privilège, le cas échéant, pour ses frais de saisie, du premier créancier-saisissant.
Cette loi a remplacé une législation antérieure à la Confédération que l’on trouve dans C.S.U.C. 1859, c. 26, sous le titre The Indigent Debtors Act, qui a été reprise dans la législation de l’Ontario, après la Confédération, sous le titre An Act respecting the Fraudulent Preference of Creditors by persons in insolvent circumstances, et incluse dans R.S.O. 1877, c. 118. Ce qui est significatif dans ce texte ancien, c’est que (aux termes de l’art. 2 de R.S.O. 1877, c. 118) il visait [TRADUCTION] «toute personne qui était à l’époque en état d’insolvabilité ou incapable de payer intégralement ses dettes ou se sachant sur le point d’être insolvable». La Loi de 1885 qui lui fut substituée a continué à se référer à l’insolvabilité au sujet des préférences, mais elle a également introduit de nouvelles dispositions au sujet des cessions au bénéfice des créanciers; ces dispositions, comme l’indique l’affaire des Cessions volontaires, n’étaient pas fondées sur l’insolvabilité. En fait, elles étaient, dans une large mesure, distinctes des dispositions de la Loi en matière de préférence, comme l’indique l’art. 3 de R.S.O. 1887, c. 124.
Certainement, comme l’a souligné le Conseil privé, l’art. 9 attaqué devait être pris dans le contexte de la Loi toute entière. Il n’est pas douteux, non plus, que la question de la validité se
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posait à une époque où il n’y avait pas de législation fédérale sur la faillite et l’insolvabilité, la seule législation de ce genre, l’Acte de faillite de 1875, ayant été abrogée en 1880 par 1880 (Can.), chap. 1. La majorité de la Cour d’appel de l’Ontario qui était saisie de la question de validité de l’art. 9, a conclu qu’il était ultra vires, parce qu’il empiétait sur le pouvoir exclusif fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité; voir Re Assignments and Preferences Act, Section 9[10]. Tout en infirmant cet arrêt, le Conseil privé a reconnu une vaste portée au pouvoir fédéral en vertu de l’art. 91(21) quand il était exercé positivement, mais il a jugé qu’une loi relative à une cession purement volontaire n’empiétait pas sur ce pouvoir.
On trouve l’explication de cette conclusion dans deux passages des motifs du Conseil privé. Premièrement, [TRADUCTION] «il convient d’observer que la cession consentie au bénéfice général de créanciers fait depuis longtemps partie du droit de ce pays et de celui du Canada, et a force et effet en common law tout à fait indépendamment de tout système de faillite et d’insolvabilité ou de toute législation s’y rapportant» (à la p. 198). Deuxièmement, «les modalités de la cession au bénéfice de créanciers étaient exactement les mêmes, que le cédant ait été insolvable ou non… La validité de la cession et son effet ne tiendraient aucunement à l’insolvabilité du cédant et, d’après leurs Seigneuries, il est clair que l’art. 9 s’appliquait, que le cédant fût ou non insolvable» (à la p. 199). Il résulte manifestement de cette affaire que, contrairement à la situation en l’espèce, l’application de la loi provinciale ne dépendait pas de l’insolvabilité et que le Conseil privé entendait traiter l’art. 9 comme ayant un objet qui en était indépendant. C’est un point de vue qui peut toujours être défendu, bien qu’il existe aujourd’hui une série de lois fédérales traitant de la faillite et de l’insolvabilité. Cependant, je dois souligner que dans l’arrêt rendu à la majorité par cette Cour dans le renvoi relatif à la validité de l’Orderly Payment of Debts Act, 1959 (Alta.)[11], aux pp. 576-577, le juge en chef Kerwin a dit au sujet de l’affaire des Cessions volontaires [TRADUCTION] «considérant les der-
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nières décisions du Comité judiciaire, il est douteux qu’il déciderait aujourd’hui dans le même sens, même en l’absence de législation fédérale en matière de faillite et d’insolvabilité».
Les décisions ultérieures du Conseil privé comprennent son jugement tant dans le renvoi relatif à l’Alberta Debt Adjustment Act[12], que dans le renvoi relatif à la Farmers’ Creditors Arrangement Act. D’égale importance est l’arrêt de cette Cour dans Canadian Bankers Association c. Le Procureur général de la Saskatchewan[13], qui traite de la validité d’une législation provinciale en matière de moratoire. Il suivait la décision rendue dans le renvoi relatif à l’Alberta Debt Adjustment Act en concluant qu’il y avait empiétement sur le pouvoir fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité. Je crois qu’il est suffisant, pour les besoins de l’espèce, de se rapporter à ce que le juge Locke, parlant au nom de la majorité de la Cour, a dit à la p. 42:
[TRADUCTION] Le pouvoir de déclarer un moratoire pour aider les résidents d’une province, généralement en cas de grande urgence, comme en 1914 et à l’époque de la longue dépression des années trente est une chose totalement différente du pouvoir d’intervenir entre des débiteurs insolvables et leurs créanciers sans tenir compte des raisons qui ont rendu les débiteurs incapables de faire face à leurs engagements…
Bien que les jugements du Conseil privé et de cette Cour (et j’ajoute à ceux déjà cités, Banque Royale du Canada c. Larue[14]), aient reconnu le vaste pouvoir du Parlement d’inclure dans sa législation relative à la faillite et à l’insolvabilité des dispositions qui, autrement, seraient du ressort de la compétence provinciale, je ne connais pas d’arrêt, autre que Ladore v. Bennett[15], où la législation provinciale ait été maintenue, soit en l’absence soit en présence d’une législation fédérale, quand l’application de la législation provinciale dépendait uniquement de l’insolvabilité. La décision dans Ladore v. Bennett s’explique en ce qu’il s’agissait d’une réorganisation municipale comportant donc la fusion et la restructuration financière d’unités
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d’un gouvernement local dont la législature provinciale est directement responsable, bien que certaines des municipalités comprises dans la réorganisation prévue par la Loi, fussent insolvables. C’est, en vérité, un cas particulier résultant d’une législation spéciale adoptée en vertu du pouvoir conféré par l’art. 92(8) de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique et je ne le considère pas comme offrant un exemple de législation permanente concernant les débiteurs privés et leurs créanciers.
Il me paraît clair qu’il y a une violation grave du principe d’exclusivité, qui s’applique à l’insolvabilité en vertu de l’art. 91(2), si une législation provinciale qui vise ouvertement l’insolvabilité et les opérations entre débiteur et créancier intervenues dans des circonstances d’insolvabilité, peut être considérée comme valide tant qu’elle n’est pas supplantée par une législation fédérale appropriée. C’est ce que cette Cour a conclu dans une série d’affaires où l’empiétement sur le pouvoir fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité était moins évident qu’en l’espèce. Je pense évidemment au renvoi relatif à l’Alberta Debt Adjustment Act, à l’affaire Canadian Bankers’ Association, et au renvoi relatif à l’Orderly Payment of Debts Act 1959 (Alta.) (précités). Juger que la province peut faire directement ce qu’elle ne peut pas faire indirectement, constituerait un curieux renversement du principe énoncé dans Madden v. Nelson and Fort Sheppard Railway Co.[16], selon lequel on ne peut pas faire indirectement ce que l’on ne peut pas faire directement.
La théorie de l’appelant et des provinces intervenantes qui l’ont appuyée va même plus loin. Ils prétendent que malgré l’existence d’une législation fédérale sur la faillite traitant des préférences, la législation provinciale attaquée reste applicable à l’égard d’une préférence particulière accordée hors des délais à l’intérieur desquels le contrôle fédéral s’exerce, tant que la disposition provinciale n’est pas plus rigoureuse.
Je ne suis pas ce raisonnement, en particulier l’argument de la plus grande ou de la moindre
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rigueur. La disposition fédérale pertinente est l’art. 73 de la Loi sur la faillite qui prévoit:
73. (1) Est tenue pour frauduleuse et inopposable au syndic dans la faillite, toute transmission ou transport de biens ou charge les grevant, tout paiement fait, toute obligation contractée et toute instance judiciaire intentée ou subie par une personne insolvable en faveur de quelque créancier ou de quelque personne en fiducie pour un créancier, en vue de procurer à ce créancier une préférence sur les autres créanciers, si la personne qui opère cette transmission ou ce transport, qui contracte cette obligation, qui intente, paie ou subit cette instance judiciaire devient en faillite dans un délai de trois mois après la date de cette transmission ou de ce transport, de cette obligation, de cette instance judiciaire intentée, payée ou subie.
(2) Si une telle transmission ou transport, paiement, obligation ou instance judiciaire a pour effet de procurer à quelque créancier une préférence sur d’autres créanciers, ou sur quelqu’un ou plusieurs d’entre eux, elle doit être tenue prima facie pour avoir été faite, contractée, intentée, payée ou subie en vue de procurer à ce créancier une préférence sur d’autres créanciers, qu’elle ait été faite ou non volontairement ou par contrainte, et la preuve de la contrainte ne sera pas recevable et ne servira pas à justifier pareille opération.
(3) Pour les objets du présent article, l’expression «créancier» comprend une personne se portant caution ou répondant d’une dette envers un tel créancier.
Cet article ne peut être pris isolément. La Loi sur la faillite constitue un code de la faillite et de l’insolvabilité, définissant l’acte de faillite et qui est insolvable, prescrivant ce qui constitue des dispositions ou des préférences attaquables, déclarant ce que comprend l’actif d’un failli, prévoyant les priorités et les modalités de répartition. Elle prévoit également (voir l’actuel art. 31(1)) le cas de la cession par une personne insolvable au profit de ses créanciers, tout comme elle énonce à l’art. 24(1)a) que c’est un acte de faillite que de faire une cession au profit de ses créanciers, que la cession soit autorisée par la Loi sur la faillite ou non. En résumé, à part la question de savoir si la législation provinciale fondée sur l’insolvabilité est automatiquement invalide, on ne peut, à mon sens, affirmer que pareille législation provinciale peut continuer d’avoir un effet exécutoire vu le champ d’application de la Loi sur la faillite, qui englobe
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dans ses dispositions tant la faillite que l’insolvabilité.
Il vaut la peine de rappeler que la common law ne connaît ni la faillite ni l’insolvabilité et, partant, on ne peut dire qu’il existait une tendance jurisprudentielle en common law qui a été récupérée par la législation provinciale. La common law ne distinguait pas le débiteur frauduleux de l’insolvable; c’est la législation qui a fait cette distinction. Si une législature provinciale veut interdire les opérations frauduleuses, l’Acte de l’Amérique du Nord britannique l’oblige à s’assurer que la législation en cause n’est pas centrée sur l’insolvabilité.
Des nombreuses décisions qui ont été citées au cours des débats devant cette Cour, je peux mettre à part Re Davison[17] et Re Panfab Corp. Ltd.[18] Toutes deux rendues par un juge unique, elles traitent surtout de The Fraudulent Conveyances Act de l’Ontario qui, comme je l’ai déjà dit, ne dépend pour son application ni de l’insolvabilité, ni de la faillite, ni d’une question de préférence comme en l’espèce. De même, je mets à part Allison & Burnham Concrete Ltd. v. Mountain View Construction Ltd.[19], un jugement du juge Ruttan de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, dans la mesure où il porte sur la Fraudulent Conveyances Act de la Colombie-Britannique, semblable à la loi ontarienne du même nom.
Chronologiquement, le premier des arrêts cités qu’il faut examiner ici, est Hoffar Ltd. v. Canadian Credit Men’s Trust Association Ltd.[20]; droit d’appel refusé[21]. C’est un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique portant sur la question de savoir si l’art. 3 de la Fraudulent Preferences Act (semblable aux art. 3 et 4 de la Loi de la Saskatchewan dans la présente cause) était incompatible avec ce qui était alors la disposition relative aux préférences, l’art. 64 de la Loi de la faillite fédérale.
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Il est important de souligner, comme Ta déclaré le juge en chef MacDonald de la Colombie‑Britannique, que dans l’affaire Hoffar, aucune discussion n’a porté sur la validité de la Fraudulent Preferences Act de la province ni de la Loi sur la faillite. Un second aspect significatif de la décision est que la Cour a considéré qu’il était sans importance que la loi fédérale édictât un délai de trois mois pour faire invalider une opération, alors que la loi provinciale édictait une période de soixante jours. En fait, l’opération attaquée avait été faite moins de soixante jours avant la cession faite en vertu de la Loi sur la faillite et l’on avait conclu que le débiteur était insolvable au moment de l’opération. Selon le juge de première instance, bien que la transaction eût accordé une préférence, elle n’avait pas été faite dans ce but. En vertu de la Loi sur la faillite, il y a, dans ce cas, une présomption réfutable que l’opération a été conclue dans un but d’accorder une préférence et l’on avait conclu qu’elle avait été réfutée par la preuve. Toutefois, la loi provinciale considérait l’opération nulle en établissant une présomption irréfragable et le juge de première instance a appliqué cette loi.
La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a infirmé cette décision, jugeant que la loi provinciale était inopérante parce qu’elle était incompatible avec la loi fédérale. A mon avis, les dispositions provinciales seraient a fortiori inopérantes si une opération était faite dans le but d’accorder une préférence. L’autorisation d’interjeter appel a été refusée par le juge Mignault de la Cour suprême du Canada, pour le motif que la décision dont on voulait faire appel était manifestement bien fondée; il a cité en outre un extrait de l’affaire des Cessions volontaires où le Conseil privé parlait de l’interdiction pour la législature provinciale de s’immiscer dans la législation fédérale sur la faillite.
Ce principe absolu de non-immixtion est tout aussi applicable en ce qui concerne le pouvoir fédéral relatif à la faillite et à l’insolvabilité qu’il l’est dans le domaine du droit criminel. A cet égard, je souligne les expressions de feu le juge
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Rand dans Johnson c. Le Procureur général de l’Alberta[22], à la p. 138, et les adapte en l’espèce pour dire que [TRADUCTION] «toute législation locale qui viendrait [la] compléter et tendrait de la sorte à affaiblir ou à compliquer son administration [de la Loi sur la faillite] constituerait une immixtion dans le pouvoir exclusif du Parlement».
J’ajouterai que dans ses motifs dans l’affaire Hoffar, en Cour d’appel de la Colombie‑Britannique, le juge M.A. Macdonald a indiqué qu’on pouvait invoquer la législation provinciale sur les dispositions frauduleuses quand la Loi sur la faillite n’était pas applicable aux faits, même si la législation provinciale sur les préférences frauduleuses ne pouvait pas l’être.
La deuxième affaire à examiner est un jugement du juge Fisher, siégeant en matière de faillite, dans Re Pommier[23]. J’accepte l’une de ses prémisses, savoir, que la Loi sur la faillite n’a pas exclu toute législation provinciale concernant les transactions frauduleuses, comme par exemple, The Fraudulent Conveyances Act de l’Ontario. C’est la même conclusion que dans l’affaire Hoffar. Cependant, contrairement au résultat de l’affaire Hoffar (qui a été citée mais non suivie), la Cour a jugé dans Re Pommier que dans le cas d’une opération préférentielle conclue plus de trois mois avant la cession (par conséquent, au-delà du délai prévu par la loi fédérale pour les préférences), on pouvait recourir à l’Assignments and Preferences Act provinciale, R.S.O. 1927, c. 162, pour la faire annuler. Pour permettre le recours à la loi provinciale, le savant juge a invoqué la doctrine dite du chevauchement, qu’il distingue d’une situation d’incompatibilité. A mon avis, il a mal compris cette doctrine dont l’arrêt Grand Trunk Railway Co. c. Le Procureur général du Canada[24], à la p. 68, énonce la portée. Cet énoncé vise une situation où telle législation ou telle autre avait [TRADUCTION] «le champ libre». Le Conseil privé a souligné que [TRADUCTION] «la législation fédérale doit l’emporter, si le champ n’est pas libre et que deux législations se rencontrent dans ce domaine».
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Il suffit d’ajouter que la Cour d’appel de l’Ontario a écarté l’arrêt Re Pommier dans Re Trenwith[25], où le juge Masten a dit à la p. 333 (après s’être rapporté à l’affaire des Cessions volontaires, à Banque Royale du Canada c. Larue et à l’affaire Hoffar):
[TRADUCTION] …il me semble clair que maintenant que le champ commun de la législation concernant la répartition des biens des insolvables est occupé par la Loi fédérale sur la faillite, les dispositions de l’Assignments and Preferences Act concernant la préférence d’un créancier sur un autre ont été remplacées et ont cessé d’être effectives. Si ma conclusion est fondée, elle contredit l’arrêt… Re Pommier.
Le juge Davis, qui était dissident pour d’autres motifs, était également d’avis que [TRADUCTION] «depuis l’adoption par le Parlement fédéral de la législation sur la faillite, cette loi provinciale ne peut plus être invoquée» (à la p. 343).
Cette Cour a été d’un avis semblable, exprimé par le juge en chef du Canada Duff, dans In re Bozanich[26], à la. p. 136 que [TRADUCTION] «les dispositions des R.S.O. 1927, c. 162 relativement aux préférences sont supplantées par l’art. 64 de la Loi de faillite, et que l’autorité que possède la législature ontarienne pour édicter une telle législation est, par suite de l’adoption de l’art. 64, suspendue en vertu de la disposition finale de l’art. 91 [de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique]».
Mentionnons trois jugements de première instance avant d’examiner l’arrêt unanime de cinq juges de la Division d’appel de l’Alberta dans Attorney-General of Alberta v. Nash and Guelph Engineering Co.[27]. Les trois affaires sont Crown Coal Co. Ltd. v. Swanson Lumber Co. Ltd.[28]; Gard v. Yates[29]; et Totem Radio Supply Co. Ltd. v. Stone[30]. Toutes les trois portaient sur des questions de prétendue incompatibilité entre les législations provinciales et fédérales sur les droits des créanciers d’une personne qui avait consenti une
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cession autorisée ou qui était insolvable pendant la période en cause. Crown Coal Co. Ltd., une affaire de l’Alberta, ne portait pas sur une question constitutionnelle et, en tout cas, ne peut pas tenir en présence de l’affaire Nash and Guelph Engineering Co. De même, je ne peux pas voir comment Gard v. Yates ou l’affaire Totem Supply, deux décisions de la Colombie-Britannique, peuvent tenir contre les motifs de Nash and Guelph Engineering, les opinions exprimées dans Re Trenwith et celles exprimées par le juge en chef du Canada Duff dans In re Bozanich. La première est une décision écartée par la jurisprudence ultérieure et la seconde ne cite aucune source mais, sur la question d’une prétendue incompatibilité entre les dispositions provinciales et fédérales au sujet des préférences, se contente simplement de dire qu’il n’y a pas d’incompatibilité quand la préférence est donnée en dehors de la période de trois mois fixée par la Loi sur la faillite fédérale, quand la loi provinciale fixe un plus long délai pour l’annulation. On se fondait sur ce qui était alors l’art. 41(6), maintenant l’art. 50(6) de la Loi sur la faillite, sur lequel je reviendrai plus tard dans ces motifs. Je dois ajouter que dans une cause ultérieure de la Colombie-Britannique, Allison & Burnham Concrete Ltd., déjà mentionnée, encore une décision d’un juge unique, le juge Ruttan a analysé des décisions plus récentes tout en décidant de s’en tenir aux anciennes, telle Gard v. Yates, pour justifier une interprétation excluant tout problème constitutionnel si la loi provinciale fixait une période d’annulation plus longue que celle de la loi fédérale. En fait, son avis était de laisser la question constitutionnelle à une cour supérieure. C’est là qu’elle se trouve actuellement.
L’arrêt Attorney-General of Alberta v. Nash and Guelph Engineering Co. est venu devant le juge Milvain (tel était alors son titre), à la suite d’une action intentée par un syndic de faillite pour faire annuler des paiements que la compagnie faillie avait faits à ses créanciers dans l’année précédant la faillite mais, à l’exception d’un seul, en dehors de la période de trois mois prévue par ce qui était alors l’art. 64, actuellement art. 73, de la Loi sur la faillite. Le syndic s’est appuyé sur l’art. 4 de la Fraudulent Preferences Act de l’Alberta qui, comme la Loi de la Saskatchewan dont il est
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question en l’espèce, se fonde sur l’insolvabilité. Cet article fixe une période d’un an au cours de laquelle une opération attribuant une préférence peut être annulée comme étant de nullité absolue. Le juge Milvain a décidé que la Loi de l’Alberta était ultra vires comme ayant le caractère véritable d’une législation sur l’insolvabilité.
A la Division d’appel de l’Alberta, le juge Johnson, prononçant le jugement unanime des cinq magistrats, s’est contenté d’examiner la Fraudulent Preferences Act de l’Alberta, promulguée en 1922 et en particulier l’art. 4 (prévoyant un délai de soixante jours, étendu à un an en 1931) du point de vue de son exclusion par la promulgation antérieure de la Loi sur la faillite et de ses dispositions sur la préférence. Après un examen de la jurisprudence à ce jour, il a dit (aux pp. 160 à 161):
[TRADUCTION] Il est certain, à mon avis, que lorsque la loi attaquée a été adoptée, elle était ultra vires de la législature. Quoi que l’on puisse dire d’une législation similaire adoptée avant que la Loi sur la faillite entre en vigueur, cette législation, considérée au regard de l’art. 64, devient une tentative de couvrir le même domaine que ce dernier article. La prorogation du délai de soixante jours à un an, doit être considérée comme une tentative de renforcer le recours que l’art. 64 accorde aux créanciers. L’art. 4 ne peut pas être considéré comme une législation prévue pour réglementer des contrats et qui, incidemment seulement et dans le cadre d’un système plus large, traite de questions relevant de l’un ou de plusieurs des sujets mentionnés à l’art. 91. Cet article est ce qu’il est supposé être: une législation conçue pour empêcher une personne «au moment où elle est en état d’insolvabilité ou est incapable de payer intégralement ses dettes ou se sait à la veille de la faillite» (4 [a]), de disposer de ses biens de façon à préférer un créancier à un autre. C’est exactement ce que l’adoption de l’art. 64 de la Loi sur la faillite entend empêcher. Si elle ne revêt pas le caractère véritable d’une législation sur l’insolvabilité selon la jurisprudence antérieure, elle l’est devenue selon la définition élargie [dans les affaires ultérieures] et aussi en vertu de l’art. 64 de la Loi sur la faillite.
En considérant l’art. 64 comme accessoire à la législation sur la faillite et l’insolvabilité, il ne peut y avoir aucun doute quant à l’incompatibilité entre cet article et celui de la Fraudulent Preferences Act. L’article 64 fixe à trois mois le délai pour intenter une action en annulation d’opérations préférentielles. Les opérations interve-
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nues en dehors de ce délai ne peuvent pas être attaquées en vertu de Particle et sont, par conséquent, légales. Étendre cette période à un an, c’est annuler des paiements et des transferts de biens qui sont valides en vertu de l’art. 64. Les exceptions dans les deux articles, bien que similaires, montrent une démarche différente et il est certain que l’art. 64 accorde une exemption plus large que l’art. 7 de la Fraudulent Preferences Act.
En concluant que l’art. 4 de la Loi de l’Alberta était incompatible avec l’art. 64 de la loi fédérale de l’époque, le savant juge dans l’affaire Nash and Guelph Engineering a pris en considération l’art. 41(6) de la Loi sur la faillite (actuellement l’art. 50(6)) qui dit:
41. …
(6) Les dispositions de la présente loi ne sont pas censées abroger ou remplacer les dispositions de droit substantif d’une autre loi ou règle de droit concernant la propriété et les droits civils, non incompatibles avec les dispositions de la présente loi, et le syndic est autorisé à se prévaloir de tous les droits et recours prévus par cette autre loi ou règle de droit, qui sont supplémentaires et additionnels aux droits et recours prévus par la présente loi.
A mon avis, le but de cette disposition n’est pas d’étendre le pouvoir provincial et le juge Johnson a eu raison de décider qu’elle n’était pas applicable parce qu’il existait une incompatibilité. Ladite disposition ne prévoit pas l’effacement de la législation fédérale devant la législation provinciale, mais vise les dispositions provinciales qui répondent à deux conditions: premièrement, qu’elles soient indépendamment valides; deuxièmement, qu’elles ne soient pas incompatibles avec l’application des dispositions fédérales et leur effet. Je ne vois pas comment une législation provinciale dont l’application dépend de l’insolvabilité peut être autre chose qu’une législation sur l’insolvabilité. Je ne vois pas non plus comment une loi provinciale peut validement prévoir l’annulation de ce qui, selon la loi fédérale ne peut pas l’être. Selon moi, il n’y a pas de différence entre la situation où une province cherche à restreindre le délai du recours en annulation d’une opération et celle où elle cherche à l’étendre, surtout quand dans les deux cas, elle le fait en partant du point de vue que l’insolvabilité est le facteur décisif. Ceci diffère d’une législation traitant uniquement de préférences frauduleuses
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distinctes de l’insolvabilité ou sans rapport avec elle. Dans ce cas, bien qu’une telle législation puisse être valide en l’absence de législation fédérale, il peut néanmoins y avoir incompatibilité opérationnelle dans des cas particuliers, mais pas remplacement ou exclusion.
Je voudrais maintenant examiner une question qui, je crois, a influencé, à tort, le raisonnement des juges uniques sur la question constitutionnelle en l’espèce. Cette question est celle de l’inopportunité de s’immiscer dans ce qui semble être un moyen pratique d’atteindre autant de préférences frauduleuses que possible en ayant recours à la législation provinciale là où la législation fédérale ne va pas assez loin et en utilisant la législation provinciale sur l’insolvabilité si rien d’autre n’est disponible. D’où le recours à l’interprétation, évitant une confrontation constitutionnelle directe, bien qu’une incursion dans le domaine constitutionnel fût inévitable. Certains arrêts, même en cette Cour et sur ce même sujet, ont eu recours à l’interprétation directe pour décider si l’on pouvait reconnaître un effet à une législation provinciale en présence d’une loi fédérale, par exemple, Traders Finance Corp. Ltd. c. Levesque[31], et Produits de Caoutchouc Marquis Inc. c. Trot tier[32]. J’estime qu’aucune de ces deux causes n’exigeaient une décision sur une base constitutionnelle. L’affaire Traders Finance portait en grande partie sur une question de procédure, savoir, si le défaut par un syndic de faillite de faire annuler une préférence illégale en vertu de la Loi sur la faillite excluait l’action d’un créancier à cette fin. L’affaire Trottier traitait de l’effet de la Loi sur la faillite sur l’étendu du droit d’un propriétaire de prendre rang comme créancier privilégié.
Il est souvent arrivé dans d’autres domaines du droit qu’en soulevant directement la question constitutionnelle, on mette fin à des pratiques suivies jusqu’alors sans que quiconque ne s’y oppose pour des motifs constitutionnels. Le cas le plus célèbre est peut-être celui que le Conseil privé a examiné dans Nadan v. R.[33] où une loi fédérale de 1888
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visant à supprimer les appels au Conseil privé en matière criminelle a été invalidée près de quarante années plus tard. Également significative, parce que la situation était bien connue du barreau de l’Ontario qui semblait avoir accepté de la tolérer pour des raisons de commodité, était la constitutionnalité de la législation provinciale attribuant au Master la compétence pour entendre des actions basées sur le privilège du constructeur dans le comté de York. Une fois la question constitutionnelle carrément soulevée, les cours l’ont affrontée, et ont jugé qu’il y avait violation de l’art. 96 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique: voir Le Procureur général de l’Ontario and Display Service Co. Ltd. c. Victoria Medical Building Ltd.[34]
Dans nombre d’affaires récentes, la Cour a procédé par voie d’interprétation plutôt que sur une base constitutionnelle pour déterminer les effets de la législation tant fédérale que provinciale, tout en sachant qu’un problème constitutionnel était en jeu, car elle ne voulait pas le trancher sans qu’il fût soulevé par une partie, de façon à ce que l’avis nécessaire pût être donné aux procureurs généraux, fédéral et provinciaux. Citons par exemple: Les Immeubles Fournier Inc. c. Construction St-Hilaire Ltée[35], traitant de l’art. 8 de la Loi sur l’intérêt, S.R.C. 1970, c. I-18 ou Le Conseil canadien des relations du travail c. La Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada[36], qui porte sur l’art. 53g) de la Loi sur les relations industrielles et enquêtes visant les différends du travail, S.R.C. 1952, c. 152 (maintenant art. 108, Partie V du Code canadien du travail, S.R.C. 1970, c. L-1) et sur la question de savoir s’il englobe (sa validité n’étant pas en cause) un hôtel exploité par la compagnie de chemins de fer intimée.
Finalement, à ce stade, je me rapporte à Gingras c. General Motors Products of Canada Ltd.[37], qui porte sur une question de prescription d’une action introduite par un syndic de faillite en vue de faire annuler une préférence illégale, en vertu de la Loi sur la faillite. Aucune question constitutionnelle n’était directement en cause et le jugement, rendu à la majorité, a décidé qu’on ne peut recourir à une
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certaine disposition du Code civil du Québec sur la prescription pour limiter le droit d’action du syndic.
En conséquence, je conclus comme suit. Une législation provinciale visant à l’annulation de préférences accordées à des créanciers par une personne qui était alors insolvable, quand l’insolvabilité est une condition sine qua non de sa nullité, est invalide car elle constitue un empiétement direct sur la compétence exclusive du fédéral relativement à la faillite et à l’insolvabilité. Par conséquent, les art. 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act de la Saskatchewan sont ultra vires. De plus, pour autant que ces articles prescrivent un délai qui permet à un créancier de faire annuler une préférence faite en dehors des délais fixés par la Loi sur la faillite, donc non annulable en vertu de cette loi, ils s’immiscent dans les modalités d’application de la Loi sur la faillite et, en fait, sont incompatibles avec cette dernière. Il faut se rappeler que lorsque, comme en l’espèce, il y a eu une ordonnance de séquestre, la législation provinciale existante relative aux opérations d’une personne insolvable s’immisce nécessairement dans la répartition au prorata de l’actif du failli, conformément au système de distribution prescrit par la Loi sur la faillite. Il est sans importance que ce système soit considéré défectueux par un tribunal; la correction doit provenir de la législature responsable. Une province ne peut pas plus en matière de faillite et d’insolvabilité qu’en matière de droit criminel rendre illégal ce qui est légal en vertu de textes législatifs fédéraux valides, et vice versa.
Pour finir, je répondrais par l’affirmative aux deux questions soulevées en l’espèce. L’arrêt de la Cour d’appel de la Saskatchewan devrait être modifié de façon à rétablir la conclusion d’insolvabilité du juge de première instance, mais le pourvoi devrait être rejeté sur tous les autres points, vu les réponses affirmatives qui précèdent. L’autorisation est également donnée pour un renvoi afin de déterminer le montant dû en vertu de la débenture si les parties ne s’entendent pas à ce sujet. L’intimé devrait avoir droit à ses dépens devant cette Cour, mais il n’y aura pas d’adjudication des dépens en faveur ou à l’encontre des intervenants.
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Les juges Judson, Ritchie et Pigeon ont souscrit aux motifs de jugement exprimés par
LE JUGE SPENCE—Ce pourvoi attaque un arrêt de la Cour d’appel de la Saskatchewan rendu le 14 mars 1974, accueillant un jugement rendu le 16 juin 1971 par le juge MacPherson. Ce dernier avait déclaré nul le paiement à l’intimée de la somme de $9,152.31, comme étant préférentiel en vertu de An Act respecting Fraudulent or Preferential Transfers, R.S.S. 1965, c. 397, et avait condamné l’intimée à payer ledit montant à l’appelant.
Pour autant qu’une lecture attentive des motifs rendus par le juge MacPherson permette de le conclure, la question tranchée par le savant juge était simplement de savoir s’il s’agissait ou non d’une transaction préférentielle nulle en vertu des dispositions de la loi précitée.
Devant la Cour d’appel, la présente intimée a non seulement traité de cette question, mais également de celle de savoir si l’appelant devant cette Cour, alors intimé, pouvait invoquer la loi provinciale pour attaquer l’opération.
Le juge Maguire, porte-parole de la majorité de la Cour d’appel, a jugé que l’opération n’était pas préférentielle au sens de l’article de la loi provinciale, An Act respecting Fraudulent or Preferential Transfers, et que par conséquent, il n’avait pas à se prononcer sur la question de savoir si le syndic de la faillite pouvait invoquer la Loi, en tout ou en partie. Dans son jugement dissident, le juge Hall a conclu que l’opération était préférentielle au sens de The Fraudulent Preferences Act et que, partant, il devait examiner la question de la validité et de l’applicabilité des dispositions de cette loi. Se rendant peut-être compte que ses motifs étaient dissidents, il l’a fait dans un très court paragraphe que je cite:
[TRADUCTION] L’appelante allègue que The Fraudulent Preferences Act (précitée) excède la compétence de la législature de la province. Pour les motifs exposés dans Re Panfab Corp. Ltd. [1971] 2 O.R. 202, auxquels je souscris, cette prétention doit être rejetée.
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Dès que le syndic de la faillite obtint l’autorisation de se pourvoir devant cette Cour, l’intimée Countrywide Factors Ltd. qui désirait plaider que la loi provinciale, The Fraudulent Preferences Act, était ultra vires a demandé des directives, conformément aux Règles de cette Cour. Il lui fut ordonné de signifier deux questions au procureur général du Canada et aux procureurs généraux des provinces. Les deux questions étaient:
[TRADUCTION] 1. The Fraudulent Preferences Act, R.S.S. 1965, chap. 397, est-elle ultra vires de la législature de la province de la Saskatchewan?
2. Subsidiairement, les articles 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act, R.S.S. 1965, chap. 397, bien que relevant de la compétence législative de la province de la Saskatchewan, sont-ils incompatibles avec la législation fédérale en vigueur concernant la faillite et l’insolvabilité, savoir la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, chap. B-3?
Comme cela sera démontré ci-après, l’opération attaquée par le syndic a eu lieu le 19 novembre 1966 ou, en tous cas, pas plus tard que le 20 mars 1967.
Kozan Furniture (Yorkton) Ltd. a fait l’objet d’une ordonnance de séquestre le 19 novembre 1968. Par conséquent, ni les dispositions de l’art. 73 de la Loi sur la faillite, S.R.C. 1970, c. B‑3, concernant les opérations préférentielles, ni l’art. 5 de The Fraudulent Preferences Act, R.S.S. 1965, c. 397 ne sont applicables. L’article 73 de la Loi sur la faillite édicte:
73. (1) Est tenue pour frauduleuse et inopposable au syndic dans la faillite, toute transmission ou transport de biens ou charge les grevant, tout paiement fait, toute obligation contractée et toute instance judiciaire intentée ou subie par une personne insolvable en faveur de quelque créancier ou de quelque personne en fiducie pour un créancier, en vue de procurer à ce créancier une préférence sur les autres créanciers, si la personne qui opère cette transmission ou ce transport, qui contracte cette obligation, qui intente, paie ou subit cette instance judiciaire devient en faillite dans un délai de trois mois après la date de cette transmission ou de ce transport, de cette obligation, de cette instance judiciaire intentée, payée ou subie.
(2) Si une telle transmission ou transport, paiement, obligation ou instance judiciaire a pour effet de procurer
(2) Si une telle transmission ou transport, paiement, obligation ou instance judiciaire a pour effet de procurer
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à quelque créancier une préférence sur d’autres créanciers, ou sur quelqu’un ou plusieurs d’entre eux, elle doit être tenue prima facie pour avoir été faite, contractée, intentée, payée ou subie en vue de procurer à ce créancier une préférence sur d’autres créanciers, qu’elle ait été faite ou non volontairement ou par contrainte, et la preuve de la contrainte ne sera pas recevable et ne servira pas à justifier pareille opération.
(3) Pour les objets du présent article, l’expression «créancier» comprend une personne se portant caution ou répondant d’une dette envers un tel créancier.
Dans la Loi sur la faillite, l’intervalle entre l’opération et la déclaration de faillite est limitée à trois mois, et dans The Fraudulent Preferences Act, l’art. 7 s’applique seulement si l’opération est attaquée dans les soixante jours de sa date. Par conséquent, pour avoir gain de cause, l’appelant doit pouvoir se prévaloir des dispositions des art. 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act. L’intimée prétend que ces deux articles, ou, en l’occurence toute la loi, excèdent les pouvoirs de la province de la Saskatchewan ou que les art. 3 et 4, bien que relevant de la compétence législative de la législature de la province, sont incompatibles avec la législation du Parlement du Canada en matière de faillite et d’insolvabilité. Ce problème harcèle les tribunaux depuis 1894.
La Loi sur la faillite a été promulguée en 1919 seulement, mais dans l’affaire Le Procureur général de l’Ontario c. Le Procureur général du Canada[38], le Comité judiciaire a traité de la question de savoir si l’art. 9 de la loi ontarienne dont l’équivalent à l’heure actuelle est l’Assignments and Preferences Act, R.S.O. 1970, c. 34, était intra vires de la province de l’Ontario. Il faut se souvenir que le par. 21 de l’art. 91 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique accorde au Parlement du Canada le pouvoir exclusif de légiférer relativement aux matières suivantes «la faillite et l’insolvabilité». L’article 9 de la loi ontarienne édictait:
[TRADUCTION] Une cession au bénéfice général de créanciers en vertu de la présente loi prendra rang devant tous les jugements et saisies auxquels il n’a pas été intégralement satisfait, sous réserve du privilège, le
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cas échéant, d’un créancier pour ses frais de saisie, lorsque le shérif n’a qu’une seule saisie à effectuer, ou du privilège, le cas échéant, pour ses frais de saisie, du premier créancier-saisissant…
Le Comité judiciaire a décidé que cette disposition entrait dans les pouvoirs constitutionnels de la province que lui confère le par. 13 de l’art. 92 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique, c’est-à-dire «la propriété et les droits civils dans la province». Le lord Chancelier a dit aux pp. 198 et 199:
[TRADUCTION] L’on prétend que, comme cette cession envisage l’insolvabilité du débiteur, et ne serait effectuée que s’il était insolvable, une telle disposition a pour but de traiter de l’insolvabilité et tombe donc sous la compétence exclusive du Parlement du Dominion. Or, il convient d’observer que la cession consentie au bénéfice général de créanciers fait depuis longtemps partie du droit de ce pays et de celui du Canada, et a force et effet en common law tout à fait indépendamment de tout système de faillite et d’insolvabilité ou de toute législation s’y rapportant. Ainsi, loin d’être considérée comme partie intégrante du droit de la faillite, une telle cession a été déclarée être un acte de faillite, qui pouvait donner lieu à une déclaration de faillite. En vertu des lois de l’ancienne province du Canada, qui étaient applicables au moment de la passation de la loi du Dominion, c’était un des motifs permettant de déclarer l’insolvabilité d’un débiteur.
Il faut noter que le mot «faillite» ne semble pas avoir été utilisé dans la législation canadienne, mais le droit relatif à l’insolvabilité de l’ancienne province du Canada était en tous points semblable à ce que l’Angleterre connaissait sous le nom de droit de la faillite.
De plus, les modalités de la cession au bénéfice de créanciers étaient exactement les mêmes, que le cessionnaire ait été insolvable ou non. Tout débiteur qui doutait de sa solvabilité et qui désirait que ses créanciers soient traités équitablement pouvait faire une cession à leur bénéfice. La validité de la cession et son effet ne tiendraient aucunement à l’insolvabilité du cédant et, d’après leurs Seigneuries, il est clair que l’article 9 s’appliquait, que le cédant fût ou non insolvable.
aux pp. 200 et 201, il poursuit:
[TRADUCTION] Leurs Seigneuries estiment qu’il n’est ni nécessaire ni opportun de tenter de définir les mots «faillite» et «insolvabilité», tels qu’ils figurent à l’art. 91 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. On verra
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toutefois que les lois de faillite et d’insolvabilité dont il a été question présentent toutes un caractère commun: elles visent à répartir, de son gré ou non, les biens du failli entre ses créanciers, au marc la livre. La cession volontaire, à supposer qu’elle soit aussi permise, n’est qu’une autre façon de procéder. En réponse à une question de leurs Seigneuries, les savants avocats de l’intimé n’ont pu citer de législation sur la faillite et l’insolvabilité qui n’obligeait pas, par action judiciaire, à la répartition entre les créanciers des biens du débiteur insolvable.
Leurs Seigneuries estiment qu’il faut tenir compte de ces considérations en interprétant les mots «faillite» et «insolvabilité» dans l’Acte de l’Amérique du Nord britannique. Il apparaît à leurs Seigneuries que les dispositions contenues dans la législation en question, qui se rattachent aux cessions faites uniquement de plein gré, n’empiètent pas sur la compétence exclusive de légiférer conférée au Parlement du Dominion. Ils feraient remarquer qu’une législation sur la faillite peut fréquemment exiger diverses dispositions accessoires destinées à empêcher que l’intention de la loi ne soit frustrée. Il peut être nécessaire, à cette fin, de s’occuper de l’effet des saisies et autres questions qui, autrement, seraient de la compétence législative de la législature provinciale. Leurs Seigneuries ne doutent aucunement qu’il serait loisible au Parlement du Dominion de réglementer ces questions comme faisant partie d’une loi de faillite et la législature provinciale serait sans doute empêchée d’intervenir, dans la mesure où son intervention porterait atteinte à la législation de faillite adoptée par le Parlement du Dominion. Mais il ne s’ensuit pas que les sujets de nature à être considérés à juste titre comme étant accessoires à une telle loi et, par conséquent, dans les attributions du Parlement du Dominion, soient exclus de l’autorité législative de la législature provinciale en l’absence d’une législation du Parlement du Dominion sur la faillite ou l’insolvabilité.
On voit par conséquent que, dans cette décision, le Comité judiciaire a uniquement décidé qu’un système de cessions volontaires adopté dans une province antérieurement à la promulgation de législation fédérale sur la faillite était intra vires, tout en reconnaissant que toute loi sur la faillite adoptée par la suite par le Parlement fédéral pourrait fort bien supplanter les dispositions de la loi provinciale. La décision semble être absolument muette sur l’effet des dispositions d’une loi provin-
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ciale telle que The Assignments and Preferences Act qui autorisent autre chose que les cessions volontaires de créances. Toutefois, on peut prétendre que, par déduction, les dispositions de la loi provinciale traitant des préférences frauduleuses relèvent également des pouvoirs de la province en matière de «propriété» et de «droits civils», jusqu’à ce qu’elles soient supplantées par un texte législatif accessoire au pouvoir législatif fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité.
En 1922, le juge Orde a prononcé l’arrêt Re Davison[39], une affaire où un syndic de faillite demandait l’annulation d’une hypothèque en vertu de la Fraudulent Conveyances Act et de l’Assignments and Preferences Act. Le créancier hypothécaire prétendait que si l’opération ne pouvait pas être annulée en vertu de l’art. 31 (maintenant art. 73) de la Loi sur la faillite, elle ne pouvait pas l’être du tout. En d’autres termes, les lois provinciales susdites n’étaient plus applicables aux faillites dans la province puisqu’elles étaient remplacées par les dispositions de la Loi sur la faillite. A la p. 245, le savant juge a déclaré:
[TRADUCTION] C’est une suggestion stupéfiante qui, si elle était fondée, ferait reculer de trois siècles l’horloge du temps et permettrait à un débiteur de frauder délibérément ses créanciers et de faire valider son opération en retardant de trois mois sa faillite. Rien à l’art. 31 ni dans une autre partie de la Loi sur la faillite n’abroge, expressément ou implicitement, les lois en vigueur dans les provinces quant à l’invalidité des opérations frauduleuses. Bien au contraire, dans les différentes catégories d’actes de faillite énumérés à l’art. 3b), on a clairement entendu inclure les cas des transferts frauduleux qui le sont indépendamment de la Loi sur la faillite, ceux qui sont frauduleux en vertu de cette dernière étant mentionnés à l’al. c). La règle 120 a clairement en vue des lois autres que la Loi sur la faillite elle-même, qui peuvent invalider certaines opérations bien que les règles ne puissent pas annuler l’effet de la Loi si il est tel que le prétend Me White.
Le juge Orde était le premier à connaître d’affaires de faillite en Ontario après l’adoption de la législation fédérale. Les recueils des années qui ont suivi sa promulgation sont remplis de ses sages décisions en matière de faillite et, à mon avis, il a fermement établi les principes directeurs du droit
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de la faillite en Ontario et a largement influencé les principes appliqués en la matière au Canada dans les premières années de l’administration de la faillite. Je crois que ses observations précitées sont très justes et toujours applicables. J’irai même plus loin: il est non seulement possible pour un débiteur de retarder sa faillite de trois mois en vue de valider une opération, mais il est également possible à un créancier, illicitement et frauduleusement privilégié, d’aider un débiteur et de lui permettre de remettre la date de sa déclaration de faillite éventuelle de plus de trois mois.
Le point de vue du juge Orde semble avoir prévalu très longtemps.
Dans Hoffar Ltd. v. Canadian Credit Men’s Trust Association Ltd.[40], la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a examiné un cas où un débiteur avait effectué un transfert moins de soixante jours avant la cession en vertu des dispositions de la Loi sur la faillite. L’opération était attaquée pour deux motifs: premièrement, elle était nulle en vertu des dispositions de l’art. 64 [maintenant art. 73] de la Loi sur la faillite et deuxièmement elle était entachée de nullité absolue à l’égard du syndic, en vertu des dispositions de l’art. 3(2) de la Fraudulent Preferences Act de la Colombie-Britannique. Il fut décidé en première instance, et cela n’a pas été contesté en appel, que l’art. 64 de la Loi sur la faillite n’était pas applicable parce qu’il n’avait pas été prouvé que l’opération avait été conclue dans le but de préférer un créancier à un autre et la Cour d’appel a également jugé que l’art. 3 de la loi provinciale avait été rendu inopérant par la promulgation de l’art. 64 de la Loi sur la faillite. Le juge M.A. Macdonald a dit:
[TRADUCTION] La loi fédérale ajoute cependant le par. (2) précité qui détermine les cas où l’intention d’accorder une préférence sera présumée. Si l’effet de l’opération est d’accorder une préférence, c’est prima facie la preuve qu’il y avait pareille intention. C’est une présomption réfutable en vertu de la loi fédérale. Ce droit vise des situations envisagées par les deux lois. Par contre, la loi provinciale ne reconnaît pas ce droit. Considérant l’insolvabilité et l’intention («en vue de») dans la loi fédérale, le transfert est entaché de nullité
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La loi provinciale ne traite pas d’une situation nouvelle; la matière n’est pas touchée par le changement des expressions et des chiffres. Mais le résultat diffère. Le transfert est nul en vertu de la loi provinciale; sous le régime de la loi fédérale il est considéré nul mais assorti toutefois du droit de réfuter cette présomption. Si celui-ci est accordé par la législation fédérale, une loi provinciale qui le détruit est ultra vires dans la mesure de l’incompatibilité. En vertu de la loi fédérale, le cédant a le bénéfice de ce droit. Sous le régime de la loi provinciale, l’invalidité est une présomption irréfragable. Voilà l’incompatibilité.
Le juge M.A. Macdonald a ajouté ce commentaire très important:
[TRADUCTION] Il ne faut pas en conclure que le syndic ne peut pas recourir à une loi provinciale pour attaquer une opération. Il peut recourir à la législation provinciale sur les transferts frauduleux. La Loi sur la faillite n’abroge pas les lois provinciales simplement parce que celles-ci portent sur des opérations préférentielles. Mais, évidemment, les deux corps législatifs ne peuvent pas décider qu’un certain résultat s’ensuivra dans un cas et un différent dans l’autre. L’avocat de l’intimée a allégué que l’article de la loi provinciale traite d’une question dont la loi fédérale ne s’occupe pas. Je ne suis pas d’accord. Il a aussi avancé qu’il n’y a pas d’incompatibilité là où la loi fédérale annule une opération pour un motif et la loi provinciale l’annule pour un autre ou pour des motifs additionnels; en d’autres termes, la loi fédérale ne dit pas que des opérations d’une autre nature seront légales. Ce n’est pas le cas en l’espèce. Nous nous occupons des effets législatifs d’une même opération et ces effets diffèrent. En cas de conflit, c’est la loi fédérale qui est déterminante. La question à poser est: Est-ce que les deux articles peuvent être appliqués?
Ainsi, dans Hoffar, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a reconnu que la législation fédérale valide sur la faillite et l’insolvabilité supplantait évidemment la législation provinciale en matière de biens et de droits civils, mais seulement dans la mesure de l’incompatibilité. Dans ladite affaire, la Cour d’appel a trouvé une incompatibilité mais a prévu des cas où il n’y en aurait pas et où, par conséquent, la législation provinciale conti-
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nuerait d’être applicable. L’autorisation de se pourvoir devant cette Cour a été refusée par le juge Mignault dans l’affaire Hoffar[41].
Dans Re Pommier[42], le juge d’appel Fisher a examiné une demande en annulation d’une opération au motif qu’elle était préférentielle. Elle était intervenue entre le failli et le créancier plus de trois mois avant la cession autorisée et, partant, n’était pas frappée de l’interdiction de l’art. 64 [maintenant art. 73] de la Loi sur la faillite. Aux pp. 419 et 420, le savant juge a dit:
[TRADUCTION] Après avoir soigneusement examiné les dispositions de la Loi sur la faillite, l’Assignments and Preferences Act, et les décisions auxquelles je me référerai, je ne peux accepter les allégations de Me Hellmuth.
J’admets franchement qu’il y a incompatibilité quand l’art. 64 est lu au regard de l’art. 5 de l’Assignments and Preferences Act et des articles suivants, sauf peut-être l’art. 12, et que la Loi sur la faillite, loi fédérale, doit prévaloir pour ce qui est de ce conflit; mais, à mon avis, l’art. 64 n’essaie pas de s’immiscer directement dans la législation provinciale ayant le même objet, parce qu’il est bien clair que les par. 3 et 4 de l’art. 4 de l’Assignments and Preferences Act visent des opérations non couvertes par la Loi sur la faillite; dans cette mesure, ils ne sont pas incompatibles avec la Loi sur la faillite et sont donc encore opérants; mais même si l’on peut prétendre que ces paragraphes traitent de la même matière, il ne s’agit pas d’une incompatibilité mais d’un «chevauchement».
Et à la p. 422, il a dit:
[TRADUCTION] Je suis d’avis que l’effet combiné de la règle 142, de l’art. 64 et des autres articles de loi que j’ai mentionnés, est de donner au syndic de faillite, sans que cela soit expressément dit, le pouvoir d’annuler tous les actes frauduleux ou préférentiels annulables en vertu de la Loi sur la faillite ou d’une loi provinciale. Que ni l’Assignments and Preferences Act ni la Fraudulent Conveyances Act n’ont été abrogées et que ces lois, à part les articles incompatibles mentionnés, continuent d’exister concurremment avec les dispositions de la Loi sur la faillite et qu’un syndic en vertu de cette loi peut y recourir, si l’on ne peut obtenir un redressement sous son empire, ou, pour reprendre l’expression du juge d’appel
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Macdonald dans l’affaire Hoffar:—
Nous pouvons recourir aux dispositions de la législation qui s’adapte au cas, à moins que nous ne trouvions que les mêmes faits produisent des résultats différents.
Ainsi, un autre juge éminent et expérimenté en matière de faillite a également conclu que le syndic de faillite pouvait toujours recourir à la loi provinciale, pour autant qu’elle n’était pas supplantée par les dispositions de la Loi sur la faillite.
Toutefois, la Cour d’appel de l’Ontario dans Re Trenwith[43], a examiné une autre opération prétendument préférentielle survenue bien plus de trois mois avant la requête de mise en faillite. En première instance, le juge Kerwin (tel était alors son titre) avait annulé l’opération attaquée en recourant aux dispositions de l’Assignments and Preferences Act, étant d’avis qu’il devait le faire en vertu de la décision dans Re Pommier, précitée. Mais, en appel, le juge Masten a dit à la p. 332:
[TRADUCTION] La question doit par conséquent être jugée par cette Cour. Prenant en considération les affaires Le Procureur général de l’Ontario c. Le Procureur général du Canada, [1894] A.C. 189, à la p. 200; Banque Royale du Canada c. Larue, [1928] A.C. 187, 8 C.B.R. 579, et Canadian Credit Men’s Trust Association Ltd. c. Hoffar Ltd., [1929] R.C.S. 180, 10 C.B.R. 374, il me semble clair que le domaine commun de la législation concernant le partage des actifs des insolvables étant maintenant du ressort de la Loi fédérale sur la faillite, les dispositions de l’Assignments and Preferences Act portant sur la préférence d’un créancier sur un autre ont été remplacées par elle et ont cessé d’avoir tout effet. Si ma conclusion est fondée, elle enlève tout effet à l’opinion exprimée par le juge Fisher dans Re Pommier (1930), 65 O.L.R. 415, 11 C.B.R. 449.
La Cour d’appel de l’Ontario a, par conséquent, abouti à la conclusion exactement contraire, non pas au jugement effectivement rendu dans Hoffar, mais aux réserves formulées par le juge M.A. Macdonald que j’ai citées plus haut. Sa conclusion est aussi contraire à celle du juge Fisher dans Re Pommier. Cependant, on peut fort bien considérer cette conclusion comme un obiter dictum parce
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que le juge Masten, après la déclaration précitée, décide que bien que l’opération ne pût pas être attaquée en vertu de ce qui était alors l’art. 64 de la Loi sur la faillite, ni en vertu de l’Assignments and Preferences Act de la province, elle pouvait l’être en tant que disposition de biens (settlement) en vertu de l’art. 60 [maintenant art. 69] de la Loi sur la faillite.
Toutefois, la déclaration que j’ai citée plus haut dit clairement qu’en adoptant ce qui était l’art. 64 de la Loi sur la faillite, le Parlement fédéral a légiféré validement sur la faillite et l’insolvabilité et a occupé le champ. Par conséquent, elle est inconciliable avec les décisions auxquelles je me suis référé qui réduisent l’effet de la législation fédérale aux seuls cas d’incompatibilité réelle. Toutefois, la décision reçoit quelque appui en cette Cour et dans les cours d’appel des provinces. Dans Re Bozanich, A.H. Boulton Co. Ltd. c. Trusts & Guarantee Co. Ltd.[44], cette Cour a examiné si un nantissement (chattel mortgage) était ou n’était pas une disposition de biens (settlement) au sens de l’art. 60 de la Loi sur la faillite d’alors et a décidé qu’il n’en constituait pas une. Il n’avait apparemment pas été allégué que l’opération pouvait être attaquée en vertu des dispositions de l’Assignments and Preferences Act ou de la Fraudulent Conveyances Act de l’Ontario, mais le juge en chef Duff a dit à la p. 136:
[TRADUCTION] Je puis ajouter que, à mon avis, les dispositions des R.S.O. 1927, c. 162, relativement aux préférences sont supplantées par l’art. 64 de la Loi de Faillite, et que le pouvoir de la Législature ontarienne d’adopter une telle législation est, par suite de l’adoption de l’art. 64, supendu en vertu de la disposition finale de l’article 91.
Cette déclaration est évidemment un obiter et ne se reflète pas dans les motifs du juge Rinfret, qui est parvenu à la même conclusion que le Juge en Chef.
En 1949, le Parlement du Canada a adopté une modification à la Loi sur la faillite, qui se trouve être maintenant l’art. 50(6) de la Loi et qui dispose:
(6) Les dispositions de la présente loi ne sont pas censées abroger ou remplacer les dispositions de droit
(6) Les dispositions de la présente loi ne sont pas censées abroger ou remplacer les dispositions de droit
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substantif d’une autre loi ou règle de droit concernant la propriété et les droits civils, non incompatibles avec les dispositions de la présente loi, et le syndic est autorisé à se prévaloir de tous les droits et recours prévus par cette autre loi ou règle de droit, qui sont supplémentaires et additionnels aux droits et recours prévus par la présente loi.
[TRADUCTION] Avant 1949, les décisions sur la question de savoir si la législation fédérale remplaçait complètement les lois provinciales relatives aux préférences étaient contradictoires, mais cette question est actuellement résolue par l’art. 41(6) de la Loi sur la faillite de 1949.
D’autres litiges devant les diverses cours provinciales ont été jugés dans l’un ou l’autre sens. J’examinerai donc maintenant l’affaire Attorney-General of Alberta v. Nash and Guelph Engineering Company[46]. Dans cet arrêt, la Division d’appel de la province de l’Alberta a décidé, confirmant le jugement du juge Milvain, que la Fraudulent Preferences Act de l’Alberta était ultra vires. Le juge Johnson a dit aux pp. 160 et 161:
[TRADUCTION] Je crois qu’il ne fait pas de doute que la Loi attaquée était ultra vires de la législature quand elle a été adoptée. Quoi qu’on puisse dire d’une loi similaire adoptée avant l’entrée en vigueur de la Loi sur la faillite, cette législation, considérée au regard de l’art. 64, constitue une tentative d’occuper le même domaine que celui de cet article. La prolongation du délai de 60 jours à un an doit être interprétée comme une tentative de renforcer le recours accordé aux créanciers par l’art. 64. L’article 4 ne peut pas être envisagé comme une disposition législative relative aux contrats et ne visant qu’incidemment, et comme partie d’un système plus vaste, d’autres questions entrant dans le champ d’application d’un ou de plusieurs des sujets énumérés à l’art. 91. Cet article dit bien ce qu’il dit: il vise à interdire à une personne, «qui se trouve en état d’insolvabilité ou dans l’incapacité de payer intégralement ses dettes ou se sait sur le point d’être insolvable» (4[a]), de disposer de ses biens de façon à préférer un créancier à un autre.
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C’est exactement dans ce but que l’art. 64 de la Loi sur la faillite a été adopté. Si ce n’était pas essentiellement une législation sur l’insolvabilité à l’époque des premières affaires, elle l’est devenue en vertu de la définition élargie et de l’art. 64 de la Loi sur la faillite.
Le juge Johnson a cité l’art. 41(6) [maintenant art. 50(6)] de la Loi sur la faillite et a poursuivi:
[TRADUCTION] Le juge Whittaker de la Cour suprême de la Colombie-Britannique a examiné cette modification dans Totem Radio Supply v. Stone(1959) 29 WWR 552, et ne trouvant aucune incompatibilité entre l’art. 64 de la Loi sur la faillite et l’article de la Fraudulent Preferences Act, R.S.B.C., 1948, chap. 132 (identique à notre loi), a annulé une hypothèque qui avait été consentie plus de trois mois avant la faillite de la compagnie. Avec égards, je ne partage pas cette conclusion. Ayant conclu, comme je l’ai précédemment déclaré, qu’il y a incompatibilité entre les deux articles, il s’ensuit que l’article de la loi provinciale n’est pas affecté par la modification.
La Cour d’appel de l’Ontario a de nouveau examiné l’Assignments and Preferences Act R.S.O. 1960, chap. 25, dans Re Shelly Films Ltd.; Clarkson Co. v. Overland Finance Corpn. [1963] 1 OR 431, 4 CBR (NS) 186, réformant [1961] O.W.N. 371, 3 CBR (NS) 94 et a jugé que l’art. 12(1) de cette loi était abrogé par l’art. 64 de la Loi sur la faillite. Parce qu’il n’était pas fait mention de la modification apportée à la Loi sur la faillite dans cette espèce, on nous demande de supposer que ce fait avait échappé à la susdite cour et n’avait pas été examiné. La courtoisie entre juges ferait hésiter quiconque à imputer un tel oubli au tribunal d’une autre province. Cette affaire mentionne les incompatibilités entre les deux lois et il est beaucoup plus raisonnable de supposer que la modification a été, en fait, prise en considération par la Cour.
Il semble que, bien que le juge Johnson commence par déclarer que la Loi est ultra vires, il finisse par conclure que seul l’article attaqué dans ce jugement particulier l’est. Il s’agit de l’art. 4 qui annulait les opérations préférentielles quand une action avait été introduite dans l’année. La loi examinée dans le présent appel, The Fraudulent Preferences Act de la Saskatchewan, ne mentionne aucun délai dans ses art. 3 et 4. C’est l’art. 5 qui le
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fait et qui crée une présomption, et il n’est pas invoqué par le syndic.
Dans Re Panfab Corp. Ltd.[47], le juge Houlden a examiné l’appel d’une décision d’un registraire auquel on avait soumis une question au sujet de la validité d’une garantie donnée par un particulier à une compagnie et a jugé que l’art. 64A (maintenant art. 74), ne s’appliquait pas. Il a poursuivi à la p. 206:
[TRADUCTION] L’autre question est de savoir si l’opération, qui n’est pas une préférence frauduleuse aux termes de l’art. 64A, peut être attaquée en tant que transmission frauduleuse. Conformément à l’art. 33 de la Judicature Act, R.S.O. 1960, chap. 197, l’avocat des appelants a notifié le procureur général du Canada et le procureur général de l’Ontario, qu’il entendait plaider que la Fraudulent Conveyances Act, R.S.O. 1960, chap. 154, excède la compétence de la législature de la procince de l’Ontario, ou est sans effet, s’agissant d’une législation relative soit à la faillite soit à l’insolvabilité lesquelles, en vertu de l’art. 91, par. 21 de l’Acte de l’A.N.B. de 1867, relèvent de la compétence législative exclusive du Parlement du Canada.
Et à la p. 207, il a exprimé l’opinion que la Fraudulent Conveyances Act de l’Ontario n’avait pas le caractère véritable d’une législation sur la faillite, mais constituait une législation valide à l’égard des biens et des droits civils au sens de l’art. 92, par. 13 de l’Acte de l’Amétique du Nord britannique. Il a poursuivi:
[TRADUCTION] On utilise fréquemment la Fraudulent Conveyances Act pour attaquer des opérations qui sont sans rapport avec la faillite. C’est une arme importante dont disposent les créanciers pour recouvrer des actifs qui ont été frauduleusement transférés à des débiteurs. A mon avis, il n’y a pas d’incompatibilité entre les dispositions de la Fraudulent Conveyances Act et la Loi sur la faillite. L’article 41(6) de la Loi sur la faillite reconnaît qu’une législation provinciale telle que la Fraudulent Conveyances Act existe et dispose que le syndic a le droit d’utiliser cette législation en plus des droits et recours fournis par la Loi sur la faillite.
Toutefois, la décision du juge Houlden est obiter, puisqu’il a conclu qu’il s’agissait d’une opération effectuée de bonne foi, ne relevant donc pas
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de la Fraudulent Conveyances Act. Il faut également souligner que le juge Houlden traitait de la Fraudulent Conveyances Act alors que ce pourvoi a pour objet les dispositions précises des art. 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act de la Saskatchewan. Peut-être devrait-on aussi souligner que le juge Houlden, dans l’affaire Panfab, a opté pour la conclusion contraire sur cette question que, selon son article publié dans 38 C.B.R. 114, il estime être de grande importance, ajoutant que l’arrêt Re Trenwith constitue un obstacle pour les syndicts. Le juge Houlden ne mentionne pas Re Trenwith dans ses motifs de jugement dans Panfab. Il faut se souvenir que Re Panfab Corporation n’a pas fait l’objet d’un appel et que, par conséquent, nous ne pouvons pas déterminer si la Cour d’appel était revenue sur l’opinion exprimée trente-cinq années auparavant dans Re Trenwith.
Dans Traders Finance Corporation Ltd. c. Levesque[48], la Cour a examiné une opération, prétendument préférentielle, conclue dans les trois mois précédant la déclaration en faillite. Cependant, l’opération ne fut attaquée que plus d’une année après la faillite, quand le créancier, à la suite du refus du syndic d’introduire l’action, obtint l’autorisation de la Cour de procéder en vertu des dispositions de l’art. 16 de la Loi sur la faillite [maintenant art. 20]. L’article 1040 du Code civil fixe une prescription d’un an pour l’exercice de l’action. Cette Cour, à la majorité, confirmant la Cour d’appel du Québec, a jugé que l’art. 1040 du Code civil ne s’appliquait pas parce que l’action avait été introduite moins d’un an après que le créancier a eu connaissance du paiement, comme le prévoit cet article. Le juge Locke a examiné l’art. 1040 du Code civil et a jugé qu’il n’était nullement applicable à une procédure entamée en vertu des dispositions de la Loi sur la faillite, disant à la p. 90:
[TRADUCTION] On peut dire que des dispositions semblables à celles que contiennent les articles du Code civil auxquels je me suis reporté se retrouvent dans les lois de la plupart des provinces du Canada. On les trouve dans la Fraudulent Preferences Act R.S.B.C. 1948, chap. 132 de la Colombie-Britannique, dans la Fraudulent Preferences Act, R.S.A. 1955, chap. 120 de l’Alberta, dans The Fraudulent Preferences Act, R.S.S.
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1953, chap. 362 de la Saskatchewan, dans l’Assignment and Preferences Act, R.S.M. 1954, chap. 11 du Manitoba et dans l’Assignment and Preferences Act R.S.O. 1950, chap. 26 de l’Ontario. Toutes ces lois traitent des droits des créanciers de faire annuler des transmissions faites par des personnes se trouvant dans une situation d’insolvabilité, et qui ont pour effet de donner à un créancier une préférence sur les autres. Toutes prévoient que lorsqu’une action est intentée dans un certain délai à compter de la date de la transmission, celle-ci doit être déclarée nulle et de nul effet. Les recours ainsi accordés sont fort différents de ceux qui sont accordés au syndic de la faillite sous le régime de l’art. 64 de la Loi sur la faillite. Le droit de faire valoir de telles réclamations de créanciers ne dépend pas du fait que la personne faisant le transfert a été mise en faillite et on peut faire valoir ces droits sous le régime des lois provinciales à moins que la faillite n’intervienne. On en a jugé ainsi dans nombre de causes dans diverses provinces, que l’on trouve mentionnées dans la 3e éd. de Bradford and Greenberg on the Bankruptcy Act, pp. 158 et suiv. Au Québec la prescription prévue par l’art. 1040 ne se rapporte qu’aux procédures intentées sous le régime des articles mentionnés.
On pourrait déduire des termes utilisés par le juge Locke qu’une fois la faillite déclarée, les lois provinciales sont inapplicables, même à une opération intervenue avant la période couverte par le présent art. 73. Je ne crois pas que cette déduction soit valable. Ma conclusion est étayée par l’arrêt de cette Cour dans Gingras c. General Motors Products of Canada Ltd.,[49] rendu le 27 novembre 1974, non encore publié. Dans cette affaire, la Cour d’appel du Québec confirme une décision de la Cour supérieure qui avait rejeté une requête en annulation de paiements préférentiels introduite par le syndic de la faillite. Dans cette requête, le syndic attaquait une opération survenue moins de trois mois avant la déclaration en faillite, mais n’avait pas introduit cette action dans l’année de sa nomination, ainsi que l’exige l’art. 1040 du Code civil.
La défenderesse a soulevé une exception d’irrecevabilité fondée sur l’art. 1040 du Code civil, qui a été accueillie par les deux tribunaux d’instance inférieure. Toutefois, cette Cour, dans son arrêt rendu à la majorité, a jugé que le syndic, en
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invoquant l’art. 73 de la Loi sur la faillite pour attaquer une opération comme constituant une préférence intervenue dans les trois mois précédant la faillite, n’est pas touché par l’art. 1040 du Code civil et est soumis aux seules dispositions de la Loi sur la faillite. Le juge de Grandpré, dissident, était d’avis qu’en instituant les procédures devant la Cour supérieure, le syndic était soumis aux dispositions de procédure du Code civil et que, partant, l’art. 1040 était applicable et rendait l’action irrecevable.
Il faut souligner qu’à la p. 8 des motifs du juge Pigeon, auxquels ont souscrit les juges Martland et Dickson, on lit:
Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi et de rejeter l’exception d’irrecevabilité présentée par l’intimée. Cela ne signifie pas que cette dernière n’aura pas droit d’invoquer l’art. 1040 à l’encontre de la réclamation fondée sur la reprise de marchandises, si toutefois, le syndic prétend que sa requête lui permet d’aller au-delà des trois mois précédant la faillite et de fonder une réclamation, non pas seulement sur la Loi de la faillite mais aussi sur les art. 1032 à 1040 C.C.
A mon avis, le juge Pigeon a par conséquent voulu dire que pour attaquer des opérations qui n’étaient pas intervenues dans le délai de trois mois prévu par l’art. 73 de la Loi sur la faillite, le syndic était libre de recourir aux dispositions du Code civil relatives aux opérations préférentielles.
A la p. 4 de ses motifs en dissidence, le juge de ndpré a dit:
A mon avis, la Loi sur la faillite n’écarte le recours paulien que dans la mesure étroite où elle se prononce sur les gestes frauduleux du débiteur; toute cette partie des gestes frauduleux qui échappe aux prescriptions de la Loi sur la faillite peut être examinée à la lumière des principes du Code civil.
Il s’agit de nouveau d’une déclaration sans détours que le Code civil est pleinement applicable et peut être invoqué par le syndic de la faillite à l’égard de toutes opérations sortant des limites étroites des dispositions de l’actuel art. 73 de la Loi sur la faillite.
J’ai traité de ce qui, à mon avis, constitue les principaux arrêts sur ce sujet au Canada. Après les avoir tous étudiés, de même que la décision du Comité judiciaire dans P.G. de l’Ontario c. P.G.
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du Canada, précitée, je conclus qu’il est préférable de limiter les effets de l’actuel art. 73 de la Loi sur la faillite à l’invalidité d’opérations entrant dans le cadre strict de cet article. Dans cette mesure, le Parlement du Canada, par une législation valide sur «la faillite» et «l’insolvabilité», a occupé ce champ, mais sans toutefois occuper complètement le champ des opérations annulées par une législation provinciale. Je suis d’avis qu’en adoptant, en 1949, les dispositions qu’on trouve actuellement à l’art. 50(6) de la Loi sur la faillite, le Parlement a clairement reconnu que les dispositions des lois provinciales traitant des transactions préférentielles sont toujours valides à l’égard des «biens» et des «droits civils» et apportent aux syndics de faillite une aide précieuse dans l’attaque de la validité de ces opérations; ces derniers doivent pouvoir y recourir.
Ma conclusion est étayée par l’opinion qui, je crois, sous-tend les motifs du lord Chancelier dans P.G. de l’Ontario c. P.G. du Canada, précité, selon laquelle les termes «faillite» et «insolvabilité» à l’art. 91, par. 21 de l’Acte de l’Amérique du Nord britannique visent des textes législatifs qui ont pour but de réglementer la répartition dés biens d’un débiteur entre ses créanciers. Il peut y avoir, dans ces textes législatifs, des dispositions qui traitent des «biens» et des «droits civils», et d’ailleurs il y en a, par exemple dans la Loi sur la faillite. Ces dispositions sont à bon droit accessoires à la législation sur la faillite et l’insolvabilité et, dans la mesure où elles s’appliquent, elles supplantent la législation provinciale existante et empêchent l’adoption d’une législation provinciale contraire, mais elles ne sont pas censées aller jusqu’à invalider une autre législation provinciale sur les «biens» et les «droits civils».
J’en viens donc à la conclusion que les dispositions des art. 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act de la Saskatchewan constituent une législation provinciale valide et applicable que le syndic peut invoquer en attaquant les opérations, objet de ce pourvoi. A mon avis, l’art. 3 de cette loi qui traite des opérations intervenues dans l’intention de faire échec aux créanciers, de retarder leur paiement ou
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[TRADUCTION] 4. Sous réserve des articles 8, 9, 10 et 11, tout transfert, donation, cession ou transport, livraison ou paiement soit de marchandises, de meubles ou d’effets soit de traites, d’obligations, de billets, ou de valeurs soit d’actions, de dividendes, de primes ou de boni d’une banque, compagnie ou corporation soit de tout autre bien réel ou personnel fait à un créancier ou en sa faveur par une personne, à une époque où elle est en état d’insolvabilité ou incapable de payer ses dettes intégralement ou se sait sur le point d’être insolvable, dans l’intention de lui donner préférence sur ses autres créanciers ou sur l’un ou plusieurs d’entre eux, est inopposable au créancier qui a subi un dommage, retard, préjudice ou ajournement.
Une analyse détaillée des faits est nécessaire pour déterminer si cet article s’applique pour annuler les opérations faisant l’objet de ce pourvoi.
Kozan Furniture (Yorkton) Ltd. a été active en Saskatchewan pendant de nombreuses années. Une partie de cette entreprise consistait en la vente de revêtements de planchers, peintures, rideaux, articles de décoration intérieure etc. Le fournisseur de ces marchandises était Kennedy Flooring Limited de Winnipeg, une filiale en propriété exclusive de Gaultco Limited de Winnipeg. Countrywide Factors Limited était une autre filiale en propriété exclusive de ladite Gaultco. Par quelque arrangement mystérieux et indéterminé, Countrywide Factors Limited devint le bureau de comptabilité et l’agent de facturation de Kennedy Flooring.
Les trois compagnies, Gaultco Limited, Kennedy Flooring Limited et Countrywide Factors Limited étaient administrées par les mêmes dirigeants et nous n’avons pas à nous occuper des accords qui liaient ces trois compagnies.
Dès 1965, n’étant pas satisfaite de la façon dont Kozan Furniture (Yorkton) Limited approvisionnait son compte courant, Countrywide Factors Limited décida d’effectuer les livraisons à cette dernière contre remboursement. Le savant juge de
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première instance a conclu, et cela a été confirmé par la majorité en appel, que dès le printemps 1966, Kozan Furniture (Yorkton) Limited ne payait pas ses comptes à leur échéance. Un certain Tony Ollinger, directeur du rayon des revêtements de planchers de Kozan Furniture (Yorkton) Limited, convint avec George E. Kozan, actionnaire majoritaire de la compagnie, d’acheter le stock desdits revêtements pour la somme de $10,300. Il était évidemment d’un intérêt majeur pour Ollinger qu’il puisse continuer à être alimenté en marchandises par Kennedy Flooring Limited. Le 19 novembre 1966, deux dirigeants de Countrywide Factors se rendirent de Winnipeg à Yorkton (Saskatchewan) et s’entretinrent avec George E. Kozan et Tony Ollinger. Les deux dirigeants étaient David Albert Bowles, un administrateur de Countrywide en même temps que son avocat, et Philip Douglas Medhurst, responsable du service du crédit. A la fin de cet entretien, le document suivant fut rédigé et signé:
[TRADUCTION] Je soussigné, Tony Ollinger, accepte de payer à Countrywide Factors Ltd. (à peu près) $10,300, représentant le prix de vente d’un stock de revêtements de planchers, peintures et rideaux décrits dans l’inventaire du 21 septembre 1966. Le paiement se fera comme suit:
a) avant le 26 novembre 1966 $7,000
b) avant le 31 janvier 1967, le solde majoré des intérêts à 7%
(Un paiement substantiel—à $300 près du montant dû—sera considéré comme satisfaisant et tout solde en souffrance sera payé le dernier jour de février 1967.)
Countrywide donne son accord à la vente du stock précité aux conditions ci-dessus et déduira du compte de Kozan Furniture (Yorkton) Limited, se montant actuellement à (à peu près) $25,000, le prix du stock susdit.
George Kozan garantit le remboursement du compte de Kozan Furniture (Yorkton) Ltd. de la façon indiquée dans sa lettre du 1er octobre 1966 ci-jointe. Lui et Kozan Furniture (Yorkton) Ltd. consentent une débenture sur le stock selon la formule annexée, une cession de créance selon la formule de Countrywide et une hypothèque subsidiaire sur les biens sis aux numéros 76 et 80 de Circlebrook Drive.
Kozan Furniture (Yorkton) Ltd.
Countrywide Factors Ltd.
Par: «George E. Kozan» «Tony Ollinger»
Par: «D.A. Bowles»
[Page 797]
Le même jour et au même endroit, George E. Kozan a signé une garantie personnelle de la dette envers Countrywide et, conformément au susdit accord, Kozan Furniture (Yorkton) Limited, en février 1967, a consenti à Countrywide Factors Limited une débenture pour le montant de $35,512 couvrant le restant de ses actifs. Les revêtements de planchers qui, en vertu de l’accord, avaient été cédés par Kozan Furniture (Yorkton) Limited à Tony et Rudolph Ollinger, furent transférés par un acte de vente qui ne fut toutefois signé que le 15 février 1967. De nouveau, une compagnie mystérieuse apparaît. Le transfert ne fut pas fait par Kozan Furniture (Yorkton) Limited, le propriétaire du stock, mais par une compagnie prétendument appelée Kozan Interiors Limited et, prétendument, pour une contrepartie de $10,300. La valeur réelle du matériel couvert par l’acte de vente se chiffrait seulement à $9,152.31, qui était la somme exacte payée par Ollinger à Countrywide en vertu des stipulations de l’accord du 19 novembre 1966.
Kennedy Flooring Limited ne connaissait pas Kozan Interiors Limited et, en fait, le savant juge de première instance parle de cette compagnie en ces termes [TRADUCTION] «… si elle a jamais été légalement constituée (ce qui est improbable), elle n’a jamais été active et n’a jamais été propriétaire des actifs faisant l’objet de D22» (l’acte de vente du 17 février 1967). George E. Kozan a tenté d’expliquer l’intervention de cette raison sociale. Le savant juge de première instance a rapporté cette explication comme suit:
[TRADUCTION] M. Kozan a timidement suggéré qu’il a fait l’erreur quant il a donné des instructions à M. Wentzell, l’avocat qui a préparé D 22. Je suppose que c’est le genre d’erreur que fait un homme d’affaires dans les affres de l’insolvabilité.
Un autre document produit en première instance (Pièce P-10) pour éclairer cette question. Le voici:
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[TRADUCTION] DANS LA VENTE FAITE EN VERTU DE THE BULK SALES ACT DE LA PROVINCE DE LA SASKATCHEWAN.
ENTRE
KOZAN INTERIORS LTD., de Yorkton, en la province de la Saskatchewan,
et
ANTHONY OLLINGER et RUDOLPH OLLINGER, tous deux de Yorkton, en la province de la Saskatchewan,
SACHEZ QUE: La soussignée, Country Wide Factors Ltd., conformément à l’art. 6 de The Bulk Sales Act de la province de la Saskatchewan renonce par la présente à tout droit qu’elle possède en vertu de la loi précitée à l’encontre de Anthony Ollinger et de Rudolph Ollinger, comme elle renonce à tout droit ou action concernant les marchandises, rideaux, peintures, revêtements de planchers et matériaux faisant l’objet du contrat de vente en date du 7 février 1967.
EN FOI DE QUOI Country Wide Factors Ltd., a signé et apposé son sceau au bas des présentes le 13 avril 1967.
COUNTRY WIDE FACTORS LTD.
Secrétaire-trésorier.
Il est certain que la transaction intervenue entre Kozan Furniture (Yorkton) Limited et Ollinger en vertu de laquelle la propriété des revêtements de planchers était transférée de l’un à l’autre, mais le prix payé à Countrywide Factors, entrait dans le cadre de The Bulk Sales Act. Cependant, si le vendeur avait réellement été Kozan Interiors Limited, les dispositions de cette loi n’auraient pas été applicables parce que cette compagnie n’avait pas de créanciers. C’est, je crois, un point important dans l’examen de l’honnêteté de la transaction. Après le transfert du stock de revêtements de planchers, etc., Kozan Furniture (Yorkton) Limited était censée avoir payé à Countrywide Factors les montants suivants:
1966
novembre
$1,000.00
1967
février
1,000.00
mars
6,000.00
avril
2,152.31
juin
1,000.00
septembre
500.00
[Page 799]
En fait, c’est Ollinger qui a effectué les paiements de mars, avril et juin, pour un total de $9,152.31, valeur du stock et montant qu’il avait accepté de payer à Countrywide Factors selon l’accord du 19 novembre 1966.
Kozan Furniture (Yorkton) Limited continua ses activités tant bien que mal, jusqu’au 19 novembre 1968, date à laquelle une ordonnance de séquestre fut rendue à l’encontre de la compagnie.
Le 10 juillet 1969, le syndic de la faillite demanda une ordonnance déclarant que la vente constituait une préférence frauduleuse contraire aux dispositions des art. 3 à 6 de The Fraudulent Preferences Act et condamnant la défendresse à payer audit syndic la somme de $10,300. Le juge MacPherson ordonna que cette question passe en jugement et lui-même siégea au procès. Dans ses motifs écrits et détaillés, il conclut que l’opération constituait une préférence et condamna Countrywide à rembourser au syndic la somme de $9,152.31 et déclara nulle la débenture consentie par Kozan Furniture (Yorkton) Limited à Countrywide Factors Limited. La majorité de la Cour d’appel, le juge Maguire exposant les motifs auxquels le juge Woods souscrivit, infirma ce jugement, considérant que le syndic n’avait pas prouvé que Kozan Furniture (Yorkton) Limited était insolvable, incapable de payer intégralement ses dettes ou à la veille de la faillite, le 19 novembre 1966, date de l’accord précité ou en mars 1967, époque du début des paiements à Countrywide Factors Limited en vertu dudit accord. Le juge Hall était dissident, étant d’avis que Kozan Furniture (Yorkton) Limited était insolvable, à ces deux dates et pendant toute cette période. Selon lui, The Fraudulent Preferences Act était intra vires et applicable.
Il ressort des motifs rédigés par le juge Maguire pour la majorité que, pour bénéficier de l’article, le syndic doit prouver que le débiteur n’était pas seulement en état d’insolvabilité, mais qu’il était également incapable de payer intégralement ses dettes et savait qu’il était à la veille de la faillite. La lecture de l’article indique clairement qu’il s’agit de trois possibilités distinctes et non simultanées et que tout ce que le syndic doit prouver est
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que le débiteur est insolvable ou qu’il est incapable de payer intégralement ses dettes ou qu’il se sait à la veille de la faillite. Je laisse de côté la dernière possibilité, qui est tout à fait subjective, car je ne trouve pas nécessaire de sonder la conscience de George E. Kozan.
Je partage l’avis du juge Hall que même s’il appartient au syndic de prouver l’insolvabilité du débiteur au moment de l’opération, puisque la charge de la preuve incombe toujours au demandeur, il peut faire valoir une apparence de droit suffisante que le défendeur devra repousser. Il faut se rappeler que les syndics doivent souvent faire face au genre de situation où se trouvait le syndic en l’espèce qui, seulement nommé en novembre 1968, devait remonter dans le passé pour prouver une insolvabilité qu’il prétendait exister en novembre 1966. Le syndic doit alors recourir à des dossiers qui sont dans bien des cas fragmentaires et peut-être intentionnellement trompeurs. Il n’a aucun moyen de vérifier le stock de marchandises en magasin à cette date et parfois il ne peut pas se fier au témoignage du débiteur. En l’espèce, je suis d’avis, comme l’étaient le juge Hall et le juge MacPherson, que la cause du syndic, en sa qualité de demandeur (appelant en l’espèce), repose indubitablement sur une apparence de droit suffisante.
Le juge Maguire, exposant les motifs de la majorité de la Cour d’appel, a dit:
[TRADUCTION] Il est établi que Kozan, au moins depuis le printemps de 1966, ne payait pas tous ses comptes à leur échéance.
Dans Ladore v. Bennett[50], lord Atkin a dit à la p. 480:
[TRADUCTION] L’insolvabilité est l’incapacité de payer ses dettes normalement à leur échéance; et il est indubitable que tel était le cas de ces compagnies.
A mon avis, la déclaration précitée du juge Maguire suffit à trancher la question et à justifier la conclusion que le débiteur était en état d’insolvabilité aux termes de l’art. 4 de The Fraudulent
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Preferences Act au moment de l’opération. Toutefois, il n’est pas nécessaire de fonder la décision sur ce seul motif, car j’en suis venu à la conclusion que le débiteur était incapable de payer intégralement ses dettes au moment de l’opération.
Comme je l’ai dit, la Cour d’appel paraît être d’avis que le syndic faisait face à la difficulté suivante: il ne pouvait pas prouver que le débiteur était incapable de payer intégralement ses dettes ou, pour utiliser l’expression employée dans Walter v. Adolph Lumber Co. et al.[51], [TRADUCTION] «il n’avait pas les moyens de payer intégralement ses créanciers sur les fonds tirés de la vente de ses actifs, au comptant ou son équivalent» parce que le syndic ne pouvait pas prouver la valeur du stock détenu par le débiteur le 19 novembre 1966. Il est exact que le débiteur ne pouvait pas produire un inventaire chiffré en dollars et en cents. Toutefois, M. Medhurst, responsable du service du crédit de l’intimée, a indiqué dans son témoignage, sans plus de façon, qu’il estimait la valeur du stock à cette époque à environ $75,000, tout en admettant qu’il n’était pas un expert en évaluation de mobilier. Étant donné que M. Medhurst souhaitait vivement maintenir l’opération et, partant, s’assurer que le débiteur avait des actifs suffisants pour couvrir ses dettes, il n’aurait certainement pas sous‑estimé la valeur du stock. Par conséquent, même si nous retenons cette évaluation de $75,000, nous aboutissons à la situation suivante. Je cite ici les chiffres adoptés par le juge Maguire qu’on trouve dans ses motifs en Cour d’appel:
Comptes commerciaux et dettes bancaires
$111,199.16
Prêts des actionnaires
22,702.62
Total du passif
$133,901.78
Comptes à recevoir
$44,099.62
Valeur d’un camion—vendu par
la suite par le syndic
1,000.00
Total de ces deux actifs
$45,099.62
Même en adoptant ces chiffres, les autres actifs du stock, c’est-à-dire le stock de marchandises et les aménagements des magasins, auraient dû avoir une valeur de $88,802.16; néanmoins, deux années
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plus tard, l’actif restant était vendu pour $31,200 seulement, somme qui était assujettie au privilège du bailleur pour $3,200, laissant au syndic un montant net de $28,000 seulement et non de $88,000. De plus, les comptes à recevoir, se montant à $44,099.62 selon les chiffres du juge Maguire, étaient réduits à $23,598.51 en décembre 1966, sur les instructions du vérificateur du débiteur; ainsi, prouver que le débiteur aurait pu payer ses dettes en vendant ses actifs aurait exigé une augmentation de $20,600 de la valeur du stock en magasin et des aménagements, portant leur évaluation à plus de $100,000, montant pour lequel on n’a pas cité la moindre preuve.
Je suis d’accord avec le juge Hall quand il dit:
[TRADUCTION] Je suis d’avis que le premier juge pouvait déduire de la preuve que la valeur du stock en magasin était loin d’approcher $100,000.
Dans ces circonstances, j’estime que le syndic avait prouvé prima facie que le débiteur était incapable, en novembre 1966, de payer intégralement ses dettes en vendant ses actifs. Comme l’a remarqué le juge MacPherson:
[TRADUCTION] Il est vrai que deux ans constituent une longue période pour persévérer en état d’insolvabilité mais la preuve montre que c’est ce qui s’est passé. Pendant toute cette période, il était insolvable. Peut-être qu’à l’occasion, ses affaires étaient pires ou meilleures, mais l’insolvabilité était permanente.
Pour ces motifs, je suis d’avis que le pourvoi doit être accueilli, l’arrêt de la Cour d’appel de la Saskatchewan infirmé et le jugement de première instance rétabli. Comme je l’ai déjà dit, il faut répondre de la façon suivante aux questions sur lesquelles fut donnée l’autorisation:
Question 1: Non.
Question 2: Les articles 3 et 4 de The Fraudulent Preferences Act, R.S.S. 1965, c. 397, ne sont pas incompatibles avec les dispositions de la Loi sur la faillite.
L’appelant a droit à ses dépens en Cour d’appel et en cette Cour. Il n’y aura pas d’adjudication de dépens à l’égard des intervenants.
Le juge Pigeon a souscrit aux motifs de jugement exprimés par
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LE JUGE BEETZ—J’ai eu l’avantage de lire les motifs rédigés par le Juge en Chef et le juge Spence. Je suis d’accord avec ce dernier. J’aimerais toutefois ajouter quelques éléments.
Le pouvoir de réprimer la fraude en annulant des transmissions et des préférences frauduleuses fait indiscutablement partie de la compétence provinciale en matière de propriété et de droits civils. Le risque de fraude augmente quand l’insolvabilité d’un débiteur est imminente ou présente et, selon moi, les lois provinciales peuvent, sans subir un changement fondamental, s’occuper de cette situation comme constituant un moyen convenable de réaliser leur objet. Étant donné leur but, elles ne cessent pas d’être des lois relatives à la propriété et aux droits civils simplement parce qu’elles sont opportunes et efficaces ou parce que le Parlement peut adopter des lois semblables concernant la faillite et l’insolvabilité.
L’insolvabilité a été définie par lord Thankerton dans le renvoi sur la Farmers’ Creditors Arrangement Act, Le Procureur général de la Colombie-Britannique c. Le Procureur général du Canada[52], à la p. 402:
[TRADUCTION] Au sens général, insolvabilité signifie incapacité de faire face à ses dettes ou obligations; au sens technique, cela signifie l’état ou le niveau d’incapacité de faire face à ses dettes ou obligations qui, lorsqu’il est atteint, permet au créancier, aux termes de la Loi, d’intervenir, avec l’aide d’un tribunal, pour arrêter l’action individuelle des créanciers et assurer l’administration des actifs du débiteur dans l’intérêt général des créanciers; la Loi permet aussi généralement au débiteur de demander la même administration.
Le sens premier d’«insolvabilité» à l’art. 91.21 de la Constitution est l’insolvabilité au sens technique, non au sens général, comme l’a clairement énoncé lord Thankerton, quelques lignes après le passage précité; à propos de la compétence du Parlement en vertu de l’art. 91.21, il parlait de: [TRADUCTION] «… conditions légales d’insolvabilité qui permettent à un créancier ou au débiteur de recourir aux lois sur la faillite…».
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La faillite et l’insolvabilité au sens technique sont inconnues en common law; mais les bouleversements résultant de l’insolvabilité, au sens général, devaient nécessairement être pris en considération par les grands systèmes de droit, tels que la common law et le droit civil. L’insolvabilité est au centre des parties de la common law et du droit civil qui traitent notamment d’hypothèque, de nantissement, de gage, de cautionnement et de garantie des créances en général, qui sont implicitement ou explicitement fondées sur le risque d’insolvabilité et qui produisent leur plein effet quand le risque est devenu réalité; il en est ainsi des règles qui déterminent le rang des privilèges et des hypothèques ou qui décident qu’un débiteur insolvable ou failli perdra le bénéfice du terme (art. 1092 du Code civil du Québec). Certains des principes les plus fondamentaux du droit civil sont exprimés dans les art. 1980, 1981 et 1982 du Code civil du Québec:
Art. 1980. Quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir, à l’exception de ceux qui sont spécialement déclarés insaisissables.
Art. 1981. Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et, dans le cas de concours, le prix s’en distribue par contribution, à moins qu’il n’y ait entre eux des causes légitimes de préférence.
Art. 1982. Les causes légitimes de préférence sont les privilèges et les hypothèques.
Bien qu’ils ne s’y réfèrent pas expressément, l’insolvabilité est la trame de ces articles; ils auraient été de peu d’utilité, notamment les deux derniers, n’était-ce à cause de l’insolvabilité. Mais je suis loin d’être convaincu que ce ne sont pas des dispositions relatives à la propriété et aux droits civils.
Quand le pouvoir exclusif de légiférer en matière de faillite et d’insolvabilité a été attribué au Parlement, on n’avait pas l’intention de supprimer des grands systèmes de droit qui réglementent la propriété et les droits civils une notion capitale, essentielle à leur cohérence. Le but principal était de donner au Parlement compétence exclusive pour établir, par législation, un système particulier réglementant la répartition des actifs d’un débi-
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teur. Toutefois, étant donné la nature des grands systèmes de droit, le Parlement ne peut facilement exercer sa compétence principale et ses pouvoirs accessoires sans un certain degré de chevauchement, auquel cas la loi fédérale prévaut. Par ailleurs, on ne doit pas plus mesurer la compétence provinciale sur la propriété et les droits civils en fonction de l’étendue possible du pouvoir fédéral en matière de faillite et d’insolvabilité, qu’on ne peut déterminer la compétence provinciale en matière d’administration de la justice en fonction de toute utilisation concevable et virtuelle de la compétence en matière pénale. A mon avis, c’est le sens général de l’affaire des Cessions volontaires, Le Procureur général de l’Ontario c. Le Procureur général du Canada[53]. Le Comité judiciaire a déclaré que la validité de la disposition qu’il examinait et des cessions faites en vertu de cette disposition ne dépendait pas de l’insolvabilité du cédant; pouvait également avoir recours à une cession [TRADUCTION] «tout débiteur qui doutait de sa solvabilité …». Tout ce que l’on peut dire, c’est qu’une législation du genre examinée dans l’affaire des cessions volontaires présente peu d’intérêt pour des personnes prospères; elle intéresse principalement des débiteurs en mauvaise posture dont la solvabilité est, au mieux, incertaine. Il faut remarquer que la Loi alors attaquée ne traitait pas seulement de cessions: elle prescrivait également qu’une cession au bénéfice général des créanciers devait prendre rang devant tout jugement ou toute saisie auxquels il n’avait pas été intégralement satisfait.
Ce point de vue est appuyé par un examen du Code civil du Bas Canada de 1866 à la lumière de l’Acte concernant la Faillite, 1864 (Can.), c. 17. Tous les deux ont été promulgués à une époque où la Confédération était en discussion. Le titre français de l’Insolvent Act of 1864 est «l’Acte concernant la faillite, 1864», le terme «faillite», étant celui qui est actuellement utilisé pour traduire le mot «bankcruptcy». En dépit de son titre anglais, cette loi était en fait une loi sur la faillite. Elle était applicable à tous dans le Haut-Canada, et seulement aux commerçants dans le Bas-Canada; elle contenait des dispositions détaillées concernant
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les transmissions et les préférences frauduleuses. Le Code civil comprenait néanmoins une section de neuf articles (art. 1032 à 1040 incl.) intitulée «De l’annulation des contrats et paiements faits en fraude des créanciers», applicable également aux commerçants et aux non commerçants, sauf là où l’Acte concernant la faillite devait prévaloir. Monsieur le juge Pigeon a retracé l’histoire législative de ces articles dans Gingras c. General Motors Products of Canada Ltd.[54]. Certains ont été modifiés. Il suffira d’en citer quelques uns, comme ils se lisaient à l’époque:
1034. Un contrat à titre gratuit est réputé fait avec intention de frauder, si, au temps où il est fait, le débiteur est insolvable.
1035. Un contrat à titre onéreux fait par un débiteur insolvable avec une personne qui connaît cette insolvabilité, est réputé fait avec l’intention de frauder.
1036. Tout paiement fait par un débiteur insolvable à un créancier qui connaît cette insolvabilité, est réputé fait avec intention de frauder, et le créancier peut être contraint de remettre le montant ou la chose reçue, ou sa valeur, pour le bénéfice des créanciers suivant leurs droits respectifs.
1037. Des dispositions plus étendues sur la présomption de fraude et la nullité des actes faits en vue de la faillite sont contenues en «l’Acte concernant la faillite, 1864».
L’article 17.23 du Code définit la faillite (bankruptcy) comme étant «l’état d’un commerçant qui a cessé ses paiements»; l’insolvabilité est demeurée sans définition, le Code utilisant nettement le terme au sens général. Bien que les articles 1034, 1035 et 1036 soient fondés sur l’insolvabilité, les commissaires chargés de codifier les lois du Bas-Canada en matière civile auraient été surpris d’apprendre que ces articles ne faisaient pas partie du droit civil. Mis à part, peut-être, l’art. 1036 qui semble être une amélioration d’origine relativement moderne (bien qu’il ne fût pas considéré comme une disposition nouvelle), ces dispositions procédaient d’une partie du droit romain appelée loi paulienne et, depuis des temps immémoriaux, constituaient un pivot du système de droit civil. D’autres dispositions du Code sont de même nature et dépendent également de l’insolvabilité, tel l’art. 803 (révocation d’une donation faite par
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un débiteur insolvable) et l’art. 2023 (hypothèque accordée par un débiteur insolvable). D’autres dispositions encore, bien que non fondées expressément sur l’insolvabilité, se rattachent à celle-ci et à la protection des créanciers, comme par exemple l’art. 655 (les créanciers de celui qui renonce à une succession au préjudice de leurs droits peuvent faire rescinder cette renonciation et accepter la succession en ses lieu et place).
La validité constitutionnelle de ces dispositions n’est pas en question: elles précèdent la Confédération et ont été intégrées par l’art. 129 de la Constitution. La seule question qu’elles peuvent susciter est de savoir si elles sont incompatibles avec la législation fédérale. Toutefois, le contenu et l’intégrité du Code civil sont indicatifs de l’étendue de la compétence provinciale sur la propriété et les droits civils: La Compagnie d’assurance des citoyens du Canada c. Parsons[55], aux pp. 110 et 111. Le fait qu’il existait un système légal relatif à la faillite et à l’insolvabilité auquel le Code se référait expressément comme un corps distinct et précis de lois, sans pour cela diminuer sa portée normale, illustre comment les domaines respectifs de la propriété et des droits civils et de la faillite et de l’insolvabilité étaient envisagés au moment même où l’union fédérale était en discussion; cela révèle également comment on entendait que le partage des pouvoirs opère en ces domaines.
Dans le renvoi sur l’Alberta Debt Ajustment Act[56], dans Canadian Bankers Association c. Le Procureur générai de la Saskatchewan[57] et dans le renvoi concernant la validité de l’Orderly Payment of Debts Act, 1959[58], (Alberta) les diverses lois provinciales jugées ultra vires étaient fondées sur l’insolvabilité. Mais elles allaient plus loin, établissant des systèmes législatifs compliqués comportant une ou plusieurs des caractéristiques suivantes: l’interdiction aux créanciers de recourir aux tribunaux ou la limitation de leurs droits à faire valoir leur réclamation, l’établissement de commissions administatives, la médiation, la trans-
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action, les compromis, moratoires, ordonnances de consolidation, suspensions de procédures et la libération des débiteurs de l’obligation de payer leurs dettes. Ces particularités n’existent pas dans la Loi de la Saskatchewan présentement attaquée où, tout ce qui est en jeu est l’annulation d’actes frauduleux pour une meilleure exécution des obligations civiles. Un certain doute a été exprimé dans le renvoi concernant l’Orderly Payment of Debts Act, (1959) (Alta), aux pp. 576 et 577, sur la question de savoir si l’affaire des Cessions volontaires aurait été jugée de la même façon à une date ultérieure, même en l’absence d’une législation fédérale en matière de faillite et d’insolvabilité. Mais, même si ce doute n’avait pas été exprimé dans un obiter dictum, je le considérerais comme ne mettant pas en cause les principes généraux énoncés dans l’affaire des Cessions volontaires, mais leur application dans ce cas particulier. En conséquence, je ne crois pas que ces décisions antérieures du Comité judiciaire et de cette Cour m’empêchent de maintenir mes conclusions. Les lois, provinciales de par leur but, leur objet et leur nature, comme celles qui sont attaquées, ne deviennent pas ultra vires à cause d’une primauté fédérale virtuelle: elles ne peuvent devenir inopérantes que si elles sont incompatibles avec des lois fédérales valides.
Sur ce dernier point, je crois que le critère d’incompatibilité qu’il faut appliquer en l’espèce ne devrait pas différer de celui qui a été admis dans Le secrétaire de la province de l’Île‑du‑Prince-Edouard c. Egan[59]; O’Grady c. Sparling[60], et Ross c. Le Registraire des véhicules automobiles et autres[61]. La loi provinciale cède le pas à la loi fédérale en cas d’incompatibilité d’application. Même s’il ne s’agit que d’un critère d’incompatibilité de politiques législatives n’entraînant pas de conflit d’application et dépendant uniquement [TRADUCTION] «de l’intention de la législature prépondérante» comme le disait le juge Dixon dans un passage de Ex. p. McLean[62], à la p. 483, cité par le juge Pigeon dans l’affaire Ross (à la p. 15),
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je suis d’avis que l’art. 50, par. (6) de la Loi sur la faillite fournit une indication claire que le Parlement, loin de renoncer à la règle d’incompatibilité d’application, a en fait visé au plus haut niveau possible d’intégration légale des lois fédérales et provinciales. L’attaque des opérations dans le délai de trois mois prévu par l’art. 73 de la Loi sur la faillite constitue un minimum, mais le syndic de faillite est autorisé à se prévaloir de tous les droits et recours prévus par la loi provinciale «qui sont supplémentaires et additionnels aux droits et recours prévus par» la Loi sur la faillite.
Je suis d’avis de trancher ce pourvoi de la manière proposée par le juge Spence.
Pourvoi accueilli avec dépens, le juge en chef LASKIN et les juges MARTLAND, DICKSON et DE GRANDPRÉ étant dissidents.
Procureurs du demandeur, appelant: Pedersen, Norman, McLeod et Todd, Regina.
Procureurs de la défenderesse, intimée: Balfour, Moss, Milliken, Laschuk, Kyle, Vancise & Cameron, Regina.
Notes de bas de page
- [1] (1974), 19 C.B.R. (N.S.) 24.
- [2] [1971] 2 O.R. 202.
- [3] [1937] A.C. 391.
- [4] [1956] R.C.S. 31.
- [5] [1960] R.C.S. 571.
- [6] [1942] R.C.S. 31.
- [7] (1880), 5 App. Cas. 409.
- [8] [1899] A.C. 580.
- [9] [1894] A.C. 189.
- [10] (1893), 20 O.A.R. 489.
- [11] [1960] R.C.S. 571.
- [12] [1943] A.C. 356.
- [13] [1956] R.C.S. 31.
- [14] [1928] A.C. 187.
- [15] [1939] A.C. 468.
- [16] [1899] A.C. 626.
- [17] (1922), 52 O.L.R. 244.
- [18] [1971] 2 O.R. 202.
- [19] (1965), 53 W.W.R. 274.
- [20] [1929] 1 W.W.R. 557.
- [21] [1929] R.C.S. 180.
- [22] [1954] R.C.S. 127.
- [23] (1930), 65 O.L.R. 415.
- [24] [1907] A.C. 65.
- [25] [1934] O.R. 326.
- [26] [1942] R.C.S. 130.
- [27] (1964), 50 W.W.R. 155, confirmant 48 W.W.R. 420.
- [28] [1935] 3 W.W.R. 245.
- [29] [1936] 1 W.W.R. 212.
- [30] (1959), 29 W.W.R. 552.
- [31] [1961] R.C.S. 83.
- [32] [1962] R.C.S. 676.
- [33] [1926] A.C. 482.
- [34] [1960] R.C.S. 32.
- [35] [1975] 2 R.C.S. 2.
- [36] [1975] 1 R.C.S. 786.
- [37] [1976] 1 R.C.S. 426.
- [38] [1894] A. C. 189.
- [39] (1922), 52 O.L.R. 244.
- [40] [1929] 1 W.W.R. 557.
- [41] [1929] R.C.S. 180.
- [42] (1930), 65 O.L.R. 415.
- [43] [1934] O.R. 326.
- [44] [1942] R.C.S. 130.
- [45] (1959), 29 W.W.R. 552.
- [46] (1964), 50 W.W.R. 155.
- [47] [1971] 2 O.R. 202.
- [48] [1961] R.C.S. 83.
- [49] Maintenant publié [1976] 1 R.C.S. 426.
- [50] [1939] A.C. 468.
- [51] (1915), 8 W.W.R. 351.
- [52] [1937] A.C. 391.
- [53] [1894] A.C. 189.
- [54] [1976] 1 R.C.S. 426.
- [55] (1881), 7 App. Cas. 96.
- [56] [1943] A.C. 356.
- [57] [1956] R.C.S. 31.
- [58] [1960] R.C.S. 571.
- [59] [1941] R.C.S. 396.
- [60] [1960] R.C.S. 804.
- [61] [1975] 1 R.C.S. 5.
- [62] (1930), 43 C.L.R. 472.
Arrêts cités
- 2 O.R. 202 2 O.R. 202
- Cour. Prenant en considération les affaires Le Procureur général de l’Ontario c. Le Procureur général du Canada A.C. 189
- Banque Royale du Canada c. Larue A.C. 187
- Canadian Credit Men's Trust Association, Ltd. v. Hoffar scr-1929-180
Lois et règlements cités
-
Loi sur l’intérêt
-
- art. 108
- art. 3
- 4
- articles 3
- art. 5
- art. 7
- art. 9
- art. 91
- article 9
- art. 92
- art. 31
- art. 73
- art. 64
- art. 3(2)
- art. 3(1)
- art. 12
- art. 4
- art. 60
- art. 69
- article 91
- article 4
- art. 41(6)
- art. 50(6)
- art. 12(1)
- art. 74
- art. 33
- art. 20
- art. 1040
- art. 1032
- 1040
- 9
- 10
- 11
- art. 6
- 6
- articles 1034
- 1035
- 1036
- art. 1036
- art. 803
- art. 2023
- art. 655
- art. 50
-
Citations non résolues
- art. 3
- 4
- art. 4
- articles 3
- articles 8
- 9
- 10
- 11
- art. 91(21)
- art. 92(13)
- art. 91
- art. 95
- art. 9
- art. 2
- art. 92(8)
- art. 91(2)
- art. 73 de la Loi sur la faillite
- art. 31(1)
- art. 24(1)
- art. 24(1)a)
- 4 de la Loi de la Saskatchewan dans la présente cause
- art. 64 de la Loi de la faillite fédérale
- art. 64 de la Loi de faillite
- art. 64
- art. 41(6)
- art. 50(6) de la Loi sur la faillite
- art. 73
- art. 64 de la Loi sur la faillite entend empêcher
- art. 64 de la Loi sur la faillite
- article 64
- art. 7
- art. 4 de la Loi de l’Alberta
- art. 64 de la loi fédérale
- art. 41(6) de la Loi sur la faillite
- art. 50(6)
- art. 96
- art. 53g)
- article 73 de la Loi sur la faillite
- art. 3b)
- al. c)
- art. 3 de la loi provinciale
- (2)
- art. 60 de la Loi sur la faillite d’alors et a décidé
- art. 64 de la Loi de Faillite
- art. 50(6) de la Loi et
- art. 41(6) de la Loi sur la faillite de 1949
- art. 64 de la Loi sur la faillite a été adopté
- art. 64 de la Loi sur la faillite et l’article de la
- art. 41 de la Loi sur la faillite certains articles de la
- article 41(6) de la Loi sur la faillite reconnaît
- art. 16 de la Loi sur la faillite
- article 1040 du Code civil fixe une prescription d’un an
- art. 1040 du Code civil
- art. 1040 du Code civil et a jugé
- art. 1040 du Code civil et est soumis aux seules
- art. 73 de la Loi sur la faillite à l’invalidité d’opérations
- art. 91.21
- la Constitution
- art. 1092 du Code civil du Québec
- art. 1980
- 1981
- 1982 du Code civil du Québec
- article 17.23 du Code définit la faillite
- art. 129
- par. (6) de la Loi sur la faillite fournit une indication (6)
- art. 73 de la Loi sur la faillite constitue un minimum