Hamstra (Guardian ad litem of) v. British Columbia Rugby Union

Le juge Major ‑‑ Le présent pourvoi concerne l’incidence du fait que les jurés apprennent, au cours du procès, qu’il se peut que la défenderesse soit assurée. Les jurés devraient‑ils être libérés automatiquement ou le juge de première instance devrait‑il avoir le pouvoir discrétionnaire d’évaluer la probabilité d’un préjudice et de formuler la réparation convenable?

Les faits

Le 11 mai 1986, le demandeur intimé Mark Hamstra, alors âgé de 18 ans, est devenu tétraplégique à la suite de graves blessures à la colonne vertébrale, subies à la suite de l’effondrement d’une mêlée ouverte pendant un match de rugby qui se déroulait à une école secondaire de Langley, en Colombie‑Britannique. Le match s’était joué sous les auspices de la défenderesse appelante The British Columbia Rugby Union («B.C. Rugby»). Le défendeur appelant Brian Rigby était l’un des entraîneurs qui supervisaient le match au nom de la B.C. Rugby. Hamstra et son père ont intenté une action contre Rigby, la B.C. Rugby et le Conseil scolaire du district scolaire no 35 («Conseil») pour les dommages résultant de leur omission de superviser correctement la rencontre et du fait d’avoir laissé la mêlée ouverte devenir mal équilibrée et s’effondrer.

Les intimés ont choisi de subir leur procès devant un juge et un jury. Le huitième jour du procès, Bruce Baldo, l’un des joueurs de la rencontre, a été contre‑interrogé par l’avocat de l’appelante la B.C. Rugby. Une question s’est posée au sujet de la teneur d’une déclaration antérieure obtenue de ce témoin par M. Hanby, expert en assurances. Voici la transcription du témoignage:

[traduction]

Q. D’accord. Maintenant, je crois comprendre que ce que vous faites remarquer maintenant, c’est que vous croyez que la manière dont la déclaration a été obtenue de vous est injuste, n’est‑ce pas?

R. Je pensais ‑- ouais, après l’avoir lue, je croyais ‑- au fond, il l’avait écrite à la main et son écriture est très difficile à lire.

Q. Oui.

R. Et la seule fois que j’en ai eu une copie, c’était lorsque j’étais en train de parler à Bill Neen. Et il n’était pas pour m’en donner une copie, mais j’ai dit que j’en avais une ‑‑ il ne me donnerait une copie que si je produisais l’autre dont la graphie ressemblait, au fond, à des pattes de mouche. Donc, je la lui ai donnée et il m’a remis une copie écrite et, en la lisant, je me suis aperçu, vous savez, comme c’était un expert en assurances, qu’il en avait naturellement modifié le texte selon ses besoins, en insérant quelques mots ici et là. Et je n’ai pas aimé cela du tout.

Aucune des parties ne s’est opposée à l’allusion à un expert en assurances, et le juge de première instance ne l’a pas commentée non plus.

Le quatorzième jour du procès, Geoffrey B. Legh, assigné comme spécialiste du rugby par le Conseil, était contre‑interrogé par l’avocat des intimés, lorsque l’échange suivant a eu lieu:

[traduction]

Q. . . . Ma question est que vous étiez préoccupé par la situation financière de la B.C. Rugby Union?

R. Oui.

Q. Et vous craignez maintenant que les présentes poursuites judiciaires nuisent à cette situation financière, n’est‑ce pas?

R. Pas du tout.

Q. Vous ne craignez rien du tout?

R. Non. Je suppose qu’une compagnie d’assurances va payer pour cela.

Aucune objection n’a été soulevée par l’un ou l’autre des avocats après cette allusion à une assurance. Toutefois, le juge de première instance a interrompu le contre‑interrogatoire et a fait les observations suivantes:

[traduction] La Cour: Je voudrais seulement vous arrêter un instant, Me Stanton, je suis désolé. Mesdames et messieurs du jury, je ne pourrai qu’oublier cette dernière réponse dans l’exposé que je vous ferai. Je veux seulement que vous soyez conscients du fait que vous ne tranchez pas et ne trancherai pas la présente affaire en présumant que quelqu’un d’autre va peut‑être payer pour cela. Vous avez entendu cette réponse et elle n’aurait pas dû être formulée. Elle l’a été et je veux seulement vous prévenir maintenant que cela n’a absolument rien à voir avec la présente affaire ou avec la façon dont vous devez trancher l’affaire. Vous devez trancher l’affaire en fonction de la preuve dont vous êtes saisis.

Me Stanton: Je ne l’ai pas fait intentionnellement.

La Cour: Non, Me Stanton, je ne laisse nullement entendre que vous l’avez fait intentionnellement. Je ne laisse nullement entendre que vous l’avez fait intentionnellement. Je veux seulement prévenir les jurés qu’ils ne doivent absolument pas tenir compte de cette réponse.

Après l’ajournement pour le déjeuner, l’avocat de la B.C. Rugby a déposé une requête visant à obtenir une ordonnance enjoignant de libérer le jury pour le motif que l’allusion au fait qu’il se pourrait qu’elle ait une assurance pourrait nuire à sa défense. Le juge de première instance a accueilli la requête.

Conformément au par. 41(6) des Supreme Court Rules, B.C. Reg. 310/76, modifié par B.C. Reg. 178/83, art. 7, on a donné aux intimés le choix de subir un nouveau procès devant un nouveau jury ou de continuer de subir leur procès devant le juge de première instance seul. Le paragraphe 41(6) des Règles se lit ainsi:

[traduction]

ARTICLE 41

. . .

(6) Lorsque, pour toute autre raison que l’inconduite d’une partie ou de son avocat, il faudrait reprendre un procès devant jury, la cour peut, avec le consentement de la partie qui a demandé un procès devant jury, poursuivre le procès sans jury.

Les Hamstra disposaient de la fin de semaine pour prendre leur décision et ils ont opté pour la poursuite de leur procès devant le juge seul. À la fin du procès, l’action a été rejetée: (1989), 1 C.C.L.T. (2d) 78 (C.S.C.‑B.).

Les intimés ont interjeté appel avec succès devant la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique. La Cour d’appel a limité ses motifs à l’erreur que le juge de première instance avait commise en libérant le jury, et elle a ordonné la tenue d’un nouveau procès: (1995), 4 B.C.L.R. (3d) 127 (C.A.). La B.C. Rugby et Rigby se pourvoient devant notre Cour contre la décision de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique.

Les juridictions inférieures

La Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1989), 1 C.C.L.T. (2d) 78

Le juge de première instance s’est fondé sur l’arrêt O’Neil c. Pacific Great Eastern Railway (1971), 24 D.L.R. (3d) 628 (C.A.C.‑B.), dans lequel le juge Maclean déclare, à la p. 630, que [traduction] «[l]e juge de première instance a le pouvoir inhérent d’empêcher que l’une ou l’autre des parties subisse un préjudice à cause d’allusions susceptibles de conduire à un verdict incorrect». Voici les motifs qu’il a invoqués pour libérer le jury:

[traduction] Je crains ici, selon l’impression que j’ai eue lorsque M. Legh a témoigné qu’il supposait qu’une compagnie d’assurances paierait pour cela, que les jurés aient bien pu avoir l’impression que j’ai eue, à savoir qu’il existe effectivement une assurance en l’espèce . . .

J’ai beaucoup hésité à conclure que le témoignage de M. Legh même considéré seul, mais particulièrement lorsqu’il est conjugué à celui de M. Baldo, est tel que la B.C. Rugby Union pourrait subir un préjudice à cause de cette allusion. Je dis cela parce que la B.C. Rugby Union est un organisme bénévole à but non lucratif.

. . .

Je crains que, quoi que je puisse leur dire, les jurés, s’ils devaient le faire, aient de la difficulté à se sortir de la tête l’impression que j’ai eue, selon laquelle il existe une assurance, et que cela puisse avoir une incidence importante sur leurs délibérations quand il sera question de la B.C. Rugby Union. Et je souligne que, dans la présente affaire, ce sont des allusions qui pourraient conduire à un verdict incorrect par opposition à des allusions qui conduiraient inévitablement à un tel verdict.

De toute façon, même si la norme de diligence que la cour exigera de la B.C. Rugby Union est la norme de diligence ordinaire qui est exigée de toute autre personne dans une action pour négligence, je ressens encore les craintes que j’ai déjà exprimées dans les présents motifs.

Et il n’y a aucun doute dans mon esprit qu’il peut bien y avoir préjudice, et cela est suffisant si ce préjudice est susceptible de conduire à un verdict incorrect.

Je répète encore une fois que j’ai beaucoup hésité à faire cela. Nous avons eu 14 jours de procès. Certains ont été difficiles. Les avocats, je le sais, ont fait de leur mieux. Je dois dire, dans les présents motifs, que je ne reproche à personne les déclarations qui ont été formulées. Je suis convaincu qu’elles n’étaient pas intentionnelles, mais elles ont été faites et je n’y peux rien.

Maintenant, compte tenu de ce que j’ai dit précédemment, je n’ai pas d’autre choix que d’exercer mon pouvoir discrétionnaire et de libérer le jury, et c’est ce que je fais.

La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1995), 4 B.C.L.R. (3d) 127, motifs additionels (1995), 8 B.C.L.R. (3d) 136

La Cour d’appel a statué qu’un jury ne devrait être libéré que s’il y a préjudice et si la libération est nécessaire pour empêcher qu’un verdict incorrect soit prononcé. La cour a conclu que le juge de première instance avait commis une erreur en libérant le jury parce qu’il avait fondé sa décision sur la prémisse selon laquelle les allusions à l’existence d’une assurance pourraient amener le jury à ne pas tenir compte du fait que la B.C. Rugby était assujettie à une norme de diligence moins élevée parce qu’elle était un organisme bénévole à but non lucratif. De plus, elle a conclu que le juge de première instance n’a pas tenu compte des facteurs se dégageant du déroulement du procès qui militaient contre la libération du jury, dont le fait que le procès était bien avancé au moment de la deuxième allusion, que les allusions avaient été faites innocemment et qu’il n’y avait eu aucune faute de la part des demandeurs. La cour a conclu que le verdict du jury n’aurait pas inévitablement été le même que celui du juge de première instance, et elle a jugé que la tenue d’un nouveau procès était nécessaire.

Les questions en litige

1. Le juge de première instance a‑t‑il commis une erreur en libérant le jury à cause des allusions à la possibilité que la B.C. Rugby soit assurée?

2. Si le juge de première instance a commis une erreur en libérant le jury, les intimés ont‑ils droit à un nouveau procès malgré qu’ils aient opté pour la poursuite du procès devant le juge de première instance seul?

Analyse

Le juge de première instance a‑t‑il commis une erreur en libérant le jury à cause des allusions à la possibilité que la B.C. Rugby soit assurée?

Le droit applicable

Dans l’arrêt Bowhey c. Theakston, [1951] R.C.S. 679, conf. [1950] O.R. 524 (C.A.), où il était question d’une action pour négligence résultant d’un accident de la circulation, un témoin a divulgué des renseignements qui portaient à croire que le défendeur était assuré. Une formation de cinq juges de notre Cour a conclu à l’unanimité qu’un jury devrait être libéré automatiquement s’il survient quelque chose dont il pourrait raisonnablement déduire que le défendeur est assuré. Le juge Cartwright (plus tard Juge en chef) déclare, au nom de la Cour à la majorité, à la p. 683:

[traduction] Je ne comprends pas qu’il y ait désaccord entre les juges d’appel quant aux principes à déduire de la jurisprudence analysée dans leurs motifs. Ils me paraissent d’accord pour dire (i) que, lorsqu’il survient au cours du procès quelque chose dont le jury peut raisonnablement déduire que le défendeur est assuré, les services de ce jury ne devraient plus être requis, (ii) que le juge de première instance devrait donner aux avocats toute la possibilité voulue de présenter des observations avant de décider de la voie à suivre, et (iii) que, cela fait, il appartient au juge de première instance de décider s’il poursuivra lui‑même le procès sans jury ou s’il ordonnera que l’affaire soit instruite devant un autre jury. En toute déférence, je suis d’accord avec le juge Laidlaw pour dire que l’application de ces principes ne dépend pas de la réponse à la question de savoir quel avocat a provoqué, par inadvertance, la mention d’une assurance.

Il a conclu que, puisque le jury aurait pu déduire que le défendeur était assuré, le juge de première instance avait commis une erreur en refusant de libérer le jury et en poursuivant le procès. Cependant, l’appel du défendeur a été rejeté parce que le juge de première instance avait donné au défendeur le choix de continuer avec le même jury ou avec le juge de première instance seul, que le défendeur avait refusé de faire un choix et que celui-ci ne pouvait plus désormais se plaindre que le juge de première instance avait poursuivi le procès avec le même jury. Le juge Kellock, s’exprimant en son propre nom et en celui du juge Estey, s’est dit en désaccord sur ce dernier point seulement. Il aurait accueilli le pourvoi parce que le juge de première instance aurait dû ordonner la tenue d’un nouveau procès.

Depuis 1951, l’arrêt Theakston fait de moins en moins autorité au soutien de la thèse que le juge de première instance ne jouit d’aucun pouvoir discrétionnaire et doit libérer le jury une fois qu’il a été fait allusion à une assurance. Voir l’arrêt Koebel c. Rive, [1958] O.R. 448 (C.A.). Le raisonnement sur lequel il reposait est qu’une telle allusion est préjudiciable au défendeur étant donné que les jurés seront davantage portés à le déclarer responsable s’ils pensent qu’un tiers assureur paiera les dommages. Bien que la question de l’assurance ou de l’identité de celui qui paie ne devrait pas être pertinente, notre Cour a statué que la connaissance de l’existence d’une assurance était si importante qu’elle risquerait d’embrouiller le jugement du jury. Ce point de vue confirmait ce qui avait été dit dès 1908 dans l’arrêt Loughead c. Collingwood Shipbuilding Co. (1908), 16 O.L.R. 64 (C. div.), conf. par (1908), 12 O.W.R. 697 (C.A.), le juge en chef Falconbridge, aux pp. 65 et 66:

[traduction] Mais il serait absurde, à mon humble avis, de faire semblant de ne pas savoir ce qui est notoire, c’est‑à‑dire que les moyens de défense invoqués par les compagnies d’assurances ou en leur nom n’ont pas la faveur des jurys, loin de là. S’il vient à la connaissance des jurés que le moyen de défense n’est pas invoqué par un de leurs voisins ou en son nom, mais au nom d’une compagnie d’assurances, qui est payée pour protéger le voisin contre justement de tels risques, cela doit avoir une incidence importante sur la conclusion à laquelle ils arriveront.

Un défendeur, dont l’entreprise constitue peut‑être la principale industrie de la ville, qui emploie des douzaines ou des centaines d’ouvriers dont les payes versées tous les quinze jours se retrouvent dans les poches de citoyens de la ville et du pays qui font le commerce des objets de première nécessité et des produits de luxe, est vu d’un {oe}il plus favorable que la compagnie d’assurances étrangère. Par conséquent, il faudrait enrayer la pratique incorrecte qui consiste à essayer d’informer le jury de l’identité du véritable défendeur. Le simple fait de poser la question cause tout le tort. Les jurés tireront leurs propres déductions de l’objection soulevée par l’avocat des défendeurs et de la décision de la cour. Le véritable défendeur est manifestement placé dans une situation désavantageuse qui ne peut pas être corrigée. Dans un tel cas, le juge devrait choisir de libérer le jury et de reporter le procès à la session suivante ou, de préférence, de libérer le jury et d’instruire lui‑même l’affaire.

Aux pages 31 et 32 de l’ouvrage de John Sopinka, intitulé The Trial of an Action (1981), on trouve un exemple du genre de critique suscitée par la règle de l’arrêt Theakston:

[traduction] Il est douteux que les principes énoncés par les juges majoritaires dans l’arrêt Theakston soient valides aujourd’hui, même lorsque le juge de première instance conclut que la preuve est telle que le jury déduirait que le défendeur est assuré. [. . .] [Ce] raisonnement a été invalidé par l’exigence que tous les automobilistes soient assurés, une réalité bien connue des jurés. De plus, la connaissance de ce fait ne paraît pas avoir eu l’incidence prévue . . .

. . .

. . . preuve puissante que les jurés savent que les défendeurs sont assurés et que ce fait n’a pas embrouillé leur jugement. Dire aux jurés que le défendeur est assuré ne fait que les informer de ce qu’ils savent déjà.

Dans McCormick on Evidence (4e éd. 1992), vol. 1, §201, aux pp. 856 et 857, les auteurs critiquent l’interdiction analogue, qui est faite aux États‑Unis, d’admettre une preuve que la partie défenderesse est assurée:

[traduction] Bien que l’interdiction générale d’insuffler la notion d’assurance dans le procès soit acceptée presque universellement, sa sagesse est douteuse compte tenu de la façon dont elle s’applique actuellement. Lorsque la règle a été établie, l’assurance personnelle était exceptionnelle. En l’absence d’allusions à l’existence d’une assurance au procès, un juré n’aurait très probablement pas pensé que le défendeur était assuré. Aujourd’hui, les lois rendant l’assurance obligatoire pour les automobilistes sont omniprésentes et l’assurance responsabilité est devenue la norme pour les propriétaires fonciers et les entreprises. La plupart des jurés présument probablement que les défendeurs sont assurés.

La Cour suprême de la Nouvelle‑Galles du Sud a déclaré, à la majorité, dans Wellington c. Lake George Mines Pty. Ltd., [1962] S.R. (N.S.W.) 326, à la p. 327:

[traduction] Nous tenons à dire immédiatement qu’à notre avis la libération d’un jury est, en raison des conséquences concomitantes de la frustration et du retard dans l’administration de la justice, une mesure si sérieuse qu’elle ne devrait être prise que lorsqu’il est impossible de procéder autrement pour éviter une véritable injustice. Ainsi, libérer un jury dans une affaire d’accident, à une époque où l’assurance est pratiquement universelle, parce qu’on a, par inadvertance, fait allusion à une assurance durant l’audience constitue, selon nous, une procédure erronée et désuète.

En fait, le juge Kellock a prédit, à la p. 687 de l’arrêt Theakston, précité, que cette règle aurait une espérance de vie limitée:

[traduction] Je considère donc que l’état du droit est celui exposé dans l’affaire Loughead, à laquelle je souscris en toute déférence. Bien qu’il puisse arriver que, en raison du caractère obligatoire de l’assurance ou d’autres circonstances, la mention d’une assurance devant un jury perde l’importance que, jusqu’à aujourd’hui, on considérait qu’elle avait dans des affaires du genre visé par notre analyse, je ne pense pas que la situation ait suffisamment changé depuis cette décision pour que son principe ne soit plus applicable.

Le juge Laskin (plus tard Juge en chef) a fait une observation similaire au nom de la Cour d’appel de l’Ontario presque vingt ans plus tard, dans l’arrêt Hellenius c. Lees, [1970] 1 O.R. 273 (C.A.), conf. par [1972] R.C.S. 165, à la p. 280:

[traduction] Le raisonnement qui sous‑tend la règle ‑‑ à savoir qu’un préjudice peut résulter du fait de révéler au jury l’existence d’un fonds d’assurance (quoique d’un montant indéterminé) qui est disponible pour payer en totalité ou en partie la réclamation présentée contre un défendeur ‑‑ peut être considéré comme quelque peu ingénu aujourd’hui à la lumière de la notoriété du caractère généralisé de l’assurance automobile . . .

En outre, la règle absolue de l’arrêt Theakston tient pour acquis que la connaissance du fait que le défendeur était assuré embrouillera le jugement d’un jury. Je suis d’accord avec les propos de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique en l’espèce (à la p. 141), selon lesquels [traduction] «les jurys sont tenus en plus haute estime maintenant qu’ils ne l’étaient peut‑être à l’époque où ont été rendues les décisions des tribunaux de l’Ontario sur lesquelles repose l’arrêt Theakston c. Bowhey». Ce point de vue est étayé par des déclarations de notre Cour. Dans l’arrêt R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, le juge en chef Lamer dit, à la p. 996:

Je respecte beaucoup l’intelligence et le bon sens des jurés canadiens et la capacité des juges du procès de leur expliquer des concepts juridiques complexes.

Dans l’arrêt R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, le juge en chef Dickson affirme, à la p. 692:

Ce qui fait toute la force du jury, c’est que la question ultime de la culpabilité ou de l’innocence est tranchée par un groupe de citoyens ordinaires qui ne sont pas des juristes et qui apportent au processus judiciaire une saine mesure de bon sens. Le jury est évidemment tenu de respecter les principes de droit que lui explique le juge du procès. Les directives aux jurys sont souvent longues et ardues, mais l’expérience des juges confirme que les jurys s’acquittent de leurs obligations d’une manière conforme à la loi.

Voir également l’arrêt R. c. Hill, [1986] 1 R.C.S. 313, le juge en chef Dickson, à la p. 334. Bien que ces déclarations concernent les jurys dans des affaires criminelles, on peut compter tout autant sur leurs capacités dans des procès civils.

La règle stricte énoncée dans Theakston s’est érodée avec le temps. La règle absolue s’est atténuée pour devenir une règle mettant en cause le pouvoir discrétionnaire du juge de première instance. Les juges de première instance ont plus récemment libéré des jurys seulement lorsqu’on a considéré qu’une allusion à une assurance était préjudiciable et que la libération du jury était la seule réparation possible. En définitive, les tribunaux ont établi de nombreuses distinctions d’avec l’arrêt Theakston. Voir Morin c. Rochon (1983), 42 O.R. (2d) 301 (H.C.), Jackson c. Inglis (1985), 7 O.A.C. 377 (C.A.), Michaud c. Wales (1991), 8 C.C.L.I. (2d) 57 (Div. gén. Ont.), Cameron c. Excelsior Life Insurance Co. (1978), 27 N.S.R. (2d) 218 (C.S. 1re inst.), Currie c. Nova Scotia Trust Co. (1969), 1 N.S.R. 274 (C.S. 1re inst.), Schon c. Hodgins, [1988] O.J. No. 839 (C. dist.), Federal Business Development Bank c. Lakeland Drilling Ltd. (1985), 61 A.R. 381 (B.R.), et Alden c. Hutcheon, [1960] B.R. 539.

Les critiques formulées dans notre société contemporaine au sujet de la règle de l’arrêt Theakston sont judicieuses. Le fait que les tribunaux ne la suivent plus depuis un certain temps est révélateur. Il est maintenant généralement admis que le jury en matière civile ne devrait pas être libéré automatiquement pour la simple raison qu’il est survenu, au cours du procès, quelque chose dont il pourrait raisonnablement déduire que le défendeur est assuré. Il semble raisonnable qu’il devrait toujours incomber au juge de première instance de déterminer si, dans les circonstances particulières du procès, une allusion à une assurance a préjudicié aux intérêts des parties. Si cette allusion est préjudiciable, le juge de première instance a le pouvoir de l’examiner. S’il conclut que le préjudice est si grave que des directives précises ou d’autres moyens du genre ne peuvent pas le dissiper, le juge de première instance peut alors libérer le jury. Il est évident que, dans la plupart des cas, le juge de première instance pourrait formuler une réparation pour supprimer le préjudice sans libérer le jury.

À mon avis, notre Cour devrait renverser son arrêt Theakston dans la mesure où il concerne la libération automatique du jury. Dans l’arrêt Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien c. Ranville, [1982] 2 R.C.S. 518, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) affirme, à la p. 527, que la Cour est prête à renverser ses propres arrêts antérieurs, lorsqu’il y a des motifs sérieux de le faire.

Il y a un certain nombre de motifs sérieux de ne plus suivre l’arrêt Theakston. Le motif le plus important est que l’assurance est désormais une réalité notoire qui fait en sorte que le raisonnement qui sous-tend la règle n’est plus valide. Dans certains cas où il est question, par exemple, d’un accident d’automobile, les jurys contemporains savent que l’assurance est obligatoire. Ils savent également que l’assurance est un produit courant à bien d’autres égards.

La décision de libérer le jury devrait relever du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance. Dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire, le juge de première instance devrait se demander si, dans les circonstances, l’allusion à une assurance est susceptible de causer un préjudice réel au défendeur. En d’autres termes, le juge de première instance devrait se demander si cette allusion a causé un tort important ou une erreur judiciaire grave, de sorte qu’il ne serait pas équitable que le procès se poursuive devant le présent jury. Voir Michaud, précité, le juge Abbey aux pp. 61 et 62:

[traduction] . . . essentiellement, selon moi, la cour devrait évaluer toutes les circonstances de l’affaire en cause et déterminer si la divulgation qui a été faite risque de causer un tel préjudice réel qu’il serait injuste de poursuivre le procès comme il se déroule présentement.

La démarche proposée est bien résumée dans The Trial of an Action, op. cit., à la p. 33:

[traduction] On soutient que le changement des circonstances auquel le juge Kellock a fait allusion dans sa dissidence s’est produit et que le temps est venu de réévaluer l’arrêt Theakston c. Bowhey, en fonction de ce changement. L’existence de ce changement a été reconnue par nos tribunaux de première instance et par la plus haute cour. Les jurys sont au courant des assurances et rien ne prouve que cela ait influé indûment sur leurs verdicts. En conséquence, rien ne justifie de présumer que la mention d’une assurance constitue, par le fait même, une erreur judiciaire. La règle à trois volets établie dans l’arrêt Theakston c. Bowhey devrait être remplacée par une autre règle. La partie qui se plaint d’une allusion à une assurance devrait être tenue de convaincre le juge de première instance qu’il en a résulté un tort important ou une erreur judiciaire grave. La Cour d’appel ne devrait modifier la décision du juge de première instance que si elle n’a pas été prise judiciairement.

Pour évaluer le risque de préjudice, le juge de première instance devrait se demander s’il est notoire que le défendeur est assuré. Dans le cas d’un accident d’automobile où le défendeur est assujetti à une assurance automobile obligatoire, l’allusion à l’assurance ne risque pas de causer un préjudice étant donné que les membres du jury savent déjà que le défendeur est assuré. Toutefois, dans certains cas, il ne sera pas évident qu’un défendeur est protégé par une assurance responsabilité. Dans ces derniers cas, le risque de préjudice peut être plus grand. Il appartient au juge de première instance d’évaluer ce risque dans chaque cas.

Si le juge de première instance décide que l’allusion au fait que le défendeur est assuré risque de causer un préjudice, le jury ne devrait pas être libéré automatiquement. Le jury ne devrait être libéré que si le juge de première instance considère qu’il est impossible de remédier au préjudice. Dans la plupart des cas, le jury pourra, après avoir reçu des directives appropriées du juge de première instance, ne pas tenir compte de l’existence d’une assurance pour établir la responsabilité et évaluer les dommages‑intérêts.

Le coût d’un nouveau procès devant un nouveau jury et le délai qui en résulte ne constituent que l’un des facteurs dont le juge de première instance doit tenir compte. Dans chaque cas, il y aura toute une gamme de facteurs à considérer. Il n’y a pas de formule. Cela doit rester une question qui relève du juge de première instance. S’il est convaincu que l’exposé au jury supprimera la possibilité de préjudice, c’est ainsi qu’il doit procéder. Voir McCormick on Evidence, op. cit., §201, à la p. 859:

[traduction] Si la divulgation de l’existence d’une assurance est vraiment préjudiciable, l’effort futile de dissimulation n’est pas la solution. La cour doit plutôt expliquer au jury, comme elle le fait habituellement, qu’il a le devoir de rendre une décision fondée sur les faits et le droit substantiel, plutôt que sur la sympathie, la capacité de payer ou la crainte de prolifération des litiges et d’augmentation des primes d’assurance.

Le fait que l’assurance soit une réalité de la vie est de notoriété publique générale. De plus, notre Cour a reconnu que les jurys sont bien informés et tout à fait capables de suivre des directives sur des questions de droit, peu importe qu’elles soient complexes ou simples. Il s’ensuit que, même si la décision définitive sur la question est laissée à la discrétion du juge de première instance, l’allusion à l’existence d’une assurance n’entraîne pas, en général, le retrait de l’affaire au jury. Dans de tels cas, il suffit que le juge donne au jury une directive selon laquelle la question de l’existence d’une assurance n’est nullement pertinente et ne devrait pas entrer en ligne de compte dans ses délibérations.

Il est établi depuis longtemps qu’en l’absence d’une erreur de droit une cour d’appel ne devrait pas toucher à l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge de première instance au cours d’un procès. Cela s’applique tout autant à une décision de garder ou de libérer le jury. On ne saurait trop souligner que le juge de première instance est le mieux placé pour décider comment exercer ce pouvoir discrétionnaire.

L’application aux faits de la présente affaire

La question est de savoir si les allusions à une assurance ont causé un préjudice en l’espèce et, dans l’affirmative, si le juge de première instance a commis une erreur en libérant le jury, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire.

Deux allusions à une assurance ont été faites au cours du procès. La première allusion a été faite par M. Baldo, l’un des joueurs de rugby présents au match. Il s’est reporté à une déclaration qu’il avait remplie pour un expert en assurances. La deuxième allusion a été faite par M. Legh, un témoin expert assigné par le Conseil. Il a témoigné qu’il ne s’inquiétait pas de l’incidence financière de la poursuite judiciaire intentée contre la B.C. Rugby parce qu’il présumait qu’une compagnie d’assurances paierait les dommages‑intérêts que l’association serait condamnée à payer.

Les intimés ont soutenu que le juge de première instance avait commis une erreur à deux égards en libérant le jury. Premièrement, le juge de première instance a commis une erreur en appliquant la règle énoncée dans l’arrêt Theakston, selon laquelle la libération est automatique dès qu’il est fait allusion à une assurance. Deuxièmement, le juge de première instance a commis une erreur en fondant sa décision de libérer le jury sur la prémisse selon laquelle la B.C. Rugby était assujettie à une norme de diligence moins élevée du fait qu’elle était un organisme bénévole à but non lucratif.

Le premier argument des intimés est inexact. Les motifs de jugement ne permettent pas de conclure que le juge de première instance a appliqué la règle de l’arrêt Theakston. Le juge de première instance n’a ni mentionné ni invoqué l’arrêt Theakston dans ses motifs. Il n’a jamais dit qu’il était tenu de libérer le jury automatiquement en raison des allusions à une assurance. Il a mentionné la déclaration figurant dans l’arrêt O’Neil, précité, à la p. 630, selon laquelle [traduction] «[l]e juge de première instance a le pouvoir inhérent d’empêcher que l’une ou l’autre des parties subisse un préjudice à cause d’allusions susceptibles de conduire à un verdict incorrect». De plus, il a invité les avocats à plaider sur la question de savoir s’il devrait libérer le jury. Cela n’aurait pas été nécessaire s’il avait pensé que la libération était automatique.

Le juge de première instance a reconnu qu’il devait agir en tenant pour acquis que la décision de libérer ou non le jury devait reposer sur une évaluation du préjudice possible, et usant de son pouvoir discrétionnaire, il a affirmé:

[traduction] Je crains ici, selon l’impression que j’ai eue lorsque M. Legh a témoigné qu’il supposait qu’une compagnie d’assurances paierait pour cela, que les jurés aient bien pu avoir l’impression que j’ai eue, à savoir qu’il existe effectivement une assurance en l’espèce. . .

J’ai beaucoup hésité à conclure que le témoignage de M. Legh même considéré seul, mais particulièrement lorsqu’il est conjugué à celui de M. Baldo, est tel que la B.C. Rugby Union pourrait subir un préjudice à cause de cette allusion.

. . .

Je crains que, quoi que je puisse leur dire, les jurés, s’ils devaient le faire, aient de la difficulté à se sortir de la tête l’impression que j’ai eue, selon laquelle il existe une assurance, et que cela puisse avoir une incidence importante sur leurs délibérations quand il sera question de la B.C. Rugby Union. Et je souligne que, dans la présente affaire, ce sont des allusions qui pourraient conduire à un verdict incorrect par opposition à des allusions qui conduiraient inévitablement à un tel verdict.

. . .

Je répète encore une fois que j’ai beaucoup hésité à faire cela. . .

Maintenant, compte tenu de ce que j’ai dit précédemment, je n’ai pas d’autre choix que d’exercer mon pouvoir discrétionnaire et de libérer le jury, et c’est ce que je fais.

Il ressort des motifs du juge de première instance qu’il n’a pas libéré automatiquement le jury, mais qu’il s’est d’abord demandé si les allusions à une assurance étaient préjudiciables et, dans l’affirmative, s’il pourrait, par des directives au jury, supprimer le préjudice causé. Il a conclu qu’il ne le pourrait pas, et c’est seulement à ce moment‑là qu’il a exercé son pouvoir discrétionnaire et libéré le jury.

Le deuxième argument des intimés ne tient pas non plus. Ils soutiennent que le juge de première instance a commis l’erreur de fonder sa décision de libérer le jury sur prémisse selon laquelle la B.C. Rugby était assujettie à une norme de diligence moins élevée du fait qu’elle était un organisme bénévole à but non lucratif. En fait, le juge de première instance a affirmé expressément, dans sa décision, qu’il aurait libéré le jury même si la B.C. Rugby avait été assujettie à la norme de diligence ordinaire:

[traduction] De toute façon, même si la norme de diligence que la cour exigera de la B.C. Rugby Union est la norme de diligence ordinaire qui est exigée de toute autre personne dans une action pour négligence, je ressens encore les craintes que j’ai déjà exprimées dans les présents motifs.

Comme le juge de première instance a précisé que sa décision de libérer le jury ne dépendait pas de la norme de diligence, la norme qu’il a proposée et qu’il a finalement imposée à la B.C. Rugby n’est pas pertinente dans le présent pourvoi.

Conclusion

Les motifs du juge de première instance indiquent qu’il a agi en tenant pour acquis que la décision de libérer ou non le jury en raison des allusions à une assurance relevait de son pouvoir discrétionnaire. Il a examiné le préjudice que ces allusions ont causé à la B.C. Rugby dans les circonstances de l’affaire et il a conclu qu’il convenait de libérer le jury. Il n’a fondé l’exercice de son pouvoir discrétionnaire sur aucun principe erroné. À mon avis, le juge de première instance n’a commis aucune erreur en libérant le jury, et la Cour d’appel a eu tort d’intervenir.

Si le juge de première instance a commis une erreur en libérant le jury, les intimés ont‑ils droit à un nouveau procès malgré qu’ils aient opté pour la poursuite du procès devant le juge de première instance seul?

Les appelants ont fait valoir que, même si le juge de première instance avait commis une erreur en libérant le jury, les intimés ne pourraient pas demander la tenue d’un nouveau procès parce qu’ils ont opté pour la poursuite du procès devant le juge seul. Comme j’ai conclu que le juge de première instance n’a commis aucune erreur en libérant le jury, cette question est sans objet.

Dispositif

Je suis d’avis d’accueillir, avec dépens, le pourvoi de l’appelante The British Columbia Rugby Union et de l’appelant Brian Rigby, d’annuler l’ordonnance de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique enjoignant de tenir un nouveau procès, et de renvoyer l’affaire devant la Cour d’appel pour qu’elle tranche les autres questions soulevées lors de l’appel initial devant elle.