R. v. Hodgson

Le juge L’Heureux‑Dubé ‑‑ Le présent pourvoi porte sur l’étendue de l’obligation du juge du procès d’ordonner d’office la tenue d’un voir‑dire en vue de déterminer si les déclarations extrajudiciaires d’un accusé ont été faites à une personne en situation d’autorité et, dans l’affirmative, si ces déclarations ont un caractère volontaire. L’issue du pourvoi, eu égard aux faits de l’affaire, est inextricablement liée à la question plus générale de savoir qui est une «personne en situation d’autorité» pour l’application de la règle des confessions.

J’ai eu l’avantage des motifs de mon collègue le juge Cory et, bien que je sois d’accord avec le résultat auquel il en arrive, je diffère d’opinion, pour les motifs qui suivent, en ce qui concerne l’interprétation à donner à l’expression «personne en situation d’autorité» en tant qu’élément pertinent de la règle des confessions, et, par conséquent, les circonstances qui donnent naissance à l’obligation du juge du procès d’ordonner proprio motu la tenue d’un voir‑dire.

Mon collègue le juge Cory énonce les faits pertinents et, comme je l’ai dit, je souscris à la façon dont il tranche le présent pourvoi. Mon désaccord avec ses motifs porte sur la manière dont doit être formulée la composante «personne en situation d’autorité» de la règle des confessions.

L’énoncé de base de la règle des confessions ne suscite aucune controverse: le caractère volontaire d’une déclaration soutirée par la crainte d’un préjudice ou dans l’espoir d’un avantage suscité par une personne en situation d’autorité doit être prouvé hors de tout doute raisonnable par le ministère public avant d’être admise en preuve (voir Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599 (C.P.)). Toutefois, comme le démontre l’abondante jurisprudence contradictoire sur la question, les tribunaux sont perplexes quant à la portée et à la signification précises de la règle. Il est donc essentiel d’apporter une certaine mesure de clarté et de certitude en ce qui concerne la composante «personne en situation d’autorité» de la règle, qui est le fondement de l’obligation du juge du procès d’ordonner d’office la tenue d’un voir‑dire. Il faut se rappeler que les règles de la common law sont façonnées par les juges, et donc qu’il nous appartient, de fait il nous incombe de faire en sorte qu’elles servent l’intérêt de ceux qu’elles lient (R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531). La difficulté est donc d’interpréter adéquatement la règle des confessions ‑‑ cette «règle de politique judiciaire» -- et sa composante «personne en situation d’autorité» à la lumière des principes qui la sous‑tendent, selon leur évolution du dix‑huitième siècle jusqu’au système moderne de justice pénale.

Dès le départ, il importe de signaler que le contexte pénal qui est à l’origine de la règle des confessions différait radicalement de la situation actuelle, car l’évolution de ce contexte a inévitablement été accompagnée d’un changement des principes qui la sous‑tendaient. Dans l’arrêt D.P.P. c. Ping Lin, [1976] A.C. 574 (H.L.), à la p. 600, lord Hailsham s’est penché sur les origines de la règle:

[traduction] Bien qu’ils ne doivent pas élargir la portée de [la règle des confessions], les tribunaux ne doivent pas non plus en restreindre l’application. Il est vrai que la règle présente tous les stigmates de la barbarie qui régnait lorsqu’elle a vu le jour au dix‑huitième siècle. À cette époque, presque tous les crimes graves étaient punissables par la mort ou la transportation. Les responsables de l’application de la loi ne constituaient pas un corps de police discipliné et n’étaient soumis à aucun contrôle efficace de la part du gouvernement central, de comités de surveillance ou d’inspecteurs. L’aide juridique n’existait pas, et il n’y avait pas de procédure d’appel. Pour couronner le tout, l’accusé ne pouvait témoigner pour son propre compte et son sort dépendait donc en grande partie de tout parjure ou déposition obtenue par la contrainte susceptible d’être présenté contre lui. Par conséquent, les tribunaux ont dû inventer des règles artificielles destinées à protéger l’accusé contre les dangers qui ne pouvaient être évités par d’autres moyens plus rationnels. Néanmoins, la règle a survécu au cours du vingtième siècle. Elle est non seulement demeurée inchangée, mais sa portée s’est accrue . . .

La règle des confessions étant une règle artificielle destinée à protéger l’accusé contre des dangers qui peuvent désormais être évités grâce à d’autres moyens plus rationnels, tels les droits individuels, la mise en garde selon laquelle, malgré cette évolution, sa portée ne devrait pas être élargie mérite d’être prise au sérieux. Il s’agit d’une règle de politique judiciaire qui doit être interprétée avec précaution, à la lumière du contexte moderne.

En plus de faire en sorte que notre interprétation de la règle des confessions reflète les préoccupations modernes, il est important de tenir compte du caractère artificiel et exceptionnel de cette règle. Il importe de souligner que la règle des confessions est une exception au principe fondamental voulant que tout élément de preuve pertinent soit laissé au juge des faits, dont le rôle consiste à en apprécier la qualité et, en dernier ressort, à découvrir la vérité. Comme l’a expliqué le juge McLachlin dans R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 609:

C’est un principe fondamental de notre système de justice que les règles de preuve doivent permettre au juge et au jury de découvrir la vérité et de bien trancher les questions en litige. [. . .] [T]out ce qui est probant doit être admis, à moins de devoir être exclu pour un autre motif. Une disposition législative qui empêche le juge des faits de découvrir la vérité par exclusion d’éléments de preuve pertinents sans motif clair fondé sur un principe ou une règle de droit justifiant cette exclusion va à l’encontre de nos conceptions fondamentales de la justice . . .

Notre système de justice pénale confie au juge des faits le rôle crucial d’apprécier la fiabilité de la preuve. Contrairement à la situation qui avait cours lorsque la règle des confessions a pris naissance, de nos jours la défense a pleinement l’occasion d’examiner et de contester les facteurs pertinents à la fiabilité de la preuve et à la crédibilité des témoins devant le juge des faits. En tant que juges, nous devons prendre garde de ne pas entraver ce processus essentiel et équitable. La règle des confessions doit être justifiée par sa philosophie sous‑jacente en tenant compte du caractère principalement inclusif des règles fondamentales de preuve qui ne permettent généralement pas l’exclusion d’un élément de preuve en raison de préoccupations touchant à sa fiabilité.

En résumé, la règle des confessions est une exception précise et délimitée à la règle fondamentale selon laquelle il appartient au juge des faits d’apprécier la véracité d’une déclaration compte tenu de l’ensemble des circonstances, et aussi à la reconnaissance que les déclarations faites par l’accusé contre son intérêt sont intrinsèquement dignes de foi (Hardy’s Trial (1794), 24 State Tr. 199). Par conséquent, l’interprétation de la notion de «personne en situation d’autorité», qui fait partie intégrante de la règle des confessions, doit être circonscrite par la philosophie sous‑jacente justifiant l’exclusion d’éléments de preuve pertinents que j’aborde maintenant.

Mon collègue le juge Cory a soigneusement fait l’historique de la règle des confessions et bien situé, dans le contexte actuel, les principes qui la sous‑tendent. Il n’est donc pas nécessaire de refaire cet exercice. Essentiellement, alors qu’historiquement les préoccupations qui sous‑tendaient la règle touchaient à la fiabilité des confessions, ses assises modernes actuelles s’attachent à la conduite de l’État et au droit des individus à l’équité. L’équité fondamentale de la procédure pénale unifie ses deux fondements de fiabilité et de dissuasion, et les préoccupations liées à la véracité ont cédé le pas à la notion centrale du caractère volontaire de la déclaration.

La règle des confessions ne s’attache, toutefois, au caractère volontaire d’une déclaration que lorsque celle‑ci est faite à une personne en situation d’autorité. Cette dernière notion devient d’autant plus cruciale lorsque, comme l’a à juste titre conclu mon collègue, on admet que, indépendamment de la question de la fiabilité, les fondements prédominants de la règle des confessions sont aujourd’hui le droit des individus à l’équité dans le processus pénal et la responsabilité de l’État. À mon avis, ces fondements mettent clairement l’accent sur les rapports entre les individus d’une part, et l’État ou ses représentants d’autre part, et ils devraient définir la notion de «personne en situation d’autorité».

Même si, jusqu’à maintenant, les tribunaux n’ont reconnu ces principes sous‑jacents qu’avec prudence, les motifs du juge Cory traduisent leur force et, finalement, leur acceptation. L’évolution récente de la règle des confessions renforce cette conclusion. Dans Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, à la p. 391, Madame le juge Wilson a conclu, au nom de la majorité, que le critère de l’«état d’esprit conscient», qui est un élément de la règle des confessions, révèle logiquement:

. . . un intérêt moins pour la valeur probante de la déclaration, que pour l’équité dans le processus décisionnel en matière criminelle et le contrôle des actes de la police au cours de l’interrogatoire d’accusés.

De même, dans le Rapport du Groupe de travail fédéral‑provincial sur l’uniformisation des règles de preuve (1983), le Groupe a conclu, à la p. 196, que la règle des confessions semble maintenant:

. . . se fonder sur le principe selon lequel la Couronne ne peut obliger l’accusé à s’incriminer. Cette règle ne vaut qu’entre les parties en cause et ne s’applique pas aux tiers. Il n’est donc pas interdit à la Couronne de tirer profit d’une déclaration pertinente obtenue par une personne autre qu’un mandataire ou représentant de la Couronne. Le groupe de travail conclut unanimement que la règle du libre aveu ne devrait s’appliquer qu’aux déclarations faites à une personne en situation d’autorité et que les incitations provenant d’autres sources, sans l’autorisation tacite de la Couronne, ne pourraient qu’influer sur la valeur probante d’une réponse fournie par l’accusé. [Je souligne.]

Mon collègue souscrit à ce point de vue qui implique que la règle des confessions n’a aucune raison d’être si on exclut l’objectif de dissuasion. En d’autres mots, sans la présence de l’État requise par la composante «personne en situation d’autorité», la règle des confessions serait en contradiction directe avec la règle fondamentale de preuve selon laquelle la question de la fiabilité de la preuve est du ressort du juge des faits. Étant donné que la règle déroge au principe de la fiabilité, il est important de confirmer que la règle est inextricablement liée à des préoccupations concernant l’intégrité du système de justice, l’équité de la procédure pénale et la conduite des agents de l’État, et de tenir compte de cette confirmation dans l’interprétation de la composante «personne en situation d’autorité».

Étonnamment, bien qu’il accepte ces fondements modernes de la règle des confessions, mon collègue ne souscrit pas pour autant à la conclusion ferme énoncée par le Groupe de travail au sujet des «personnes en situation d’autorité» et selon laquelle, à défaut d’actes de l’État, le caractère non volontaire ne devrait influer que sur la valeur probante de la déclaration et non sur son admissibilité. De fait, le juge Cory estime que l’exigence relative à la «personne en situation d’autorité devrait continuer de faire partie de la règle des confessions» (par. 26). Toutefois, il ajoute que le Parlement devrait envisager de supprimer cette exigence par voie législative, afin de remédier à «[l]’injustice qui découlerait de l’admission de déclarations obtenues par de simples citoyens grâce à la contrainte» (par. 29). Avec égards, une telle recommandation n’est ni appropriée ni souhaitable, et je maintiens que, de façon générale, le caractère involontaire d’une déclaration ne devrait pas influer sur son admissibilité.

Premièrement, cette suggestion contredit l’affirmation selon laquelle la règle des confessions vise principalement de nos jours à décourager un usage impropre du pouvoir de poursuite de l’État, ce qui suppose, en définitive, qu’une certaine présence de l’État ou de ses mandataires est cruciale. En conséquence, tout cas de contrainte exercée par de simples citoyens échappe à l’application de la règle des confessions. L’iniquité générale découlant de l’utilisation d’une déclaration involontaire obtenue sous la contrainte par de simples citoyens n’a jamais été visée par la règle des confessions, même lorsque celle‑ci se justifiait par des préoccupations ayant trait à la fiabilité de la déclaration. Il ressort clairement des fondements modernes de la règle que celle‑ci ne s’attache qu’au caractère volontaire des déclarations obtenues dans le cadre des rapports opposant l’État et les individus.

De fait, j’estime que la recommandation du juge Cory de supprimer l’exigence relative à la personne en situation d’autorité est incompatible avec son affirmation, au par. 24, selon laquelle «c’est la nature de l’autorité exercée par l’État qui peut pousser une personne à faire une déclaration involontaire» (je souligne), et, plus loin, au par. 29, que la règle «est soigneusement calibrée pour tenir en échec le pouvoir de coercition de l’État et pour préserver le principe de la protection contre l’auto‑incrimination». Ces principes sous‑jacents, et donc la règle des confessions elle‑même, visent les actes de l’État, comme l’a affirmé le juge Sopinka dans R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914, à la p. 932:

Le souci de préserver le droit du suspect de faire un choix, dans la jurisprudence en matière de common law et celle relative à la Charte, a été exprimé relativement à des actes de l’État. Les actes des autorités policières ont‑ils empêché le suspect de faire un véritable choix en raison d’une contrainte, d’une ruse ou d’une information inexacte ou inexistante? [Je souligne.]

Essentiellement, le fait d’élargir l’application de la règle des confessions aux cas de contrainte exercée par de simples citoyens ne servirait pas les principes modernes qui justifient le caractère d’exclusion de la règle. Par conséquent, je suis en désaccord avec la recommandation de mon collègue à cet égard. La règle des confessions ne vise pas les conversations privées mais plutôt les enquêtes criminelles menées par l’État, à l’intérieur desquelles les citoyens sont particulièrement vulnérables face au pouvoir de contrainte de l’État.

Enfin, il faut se demander comment l’élargissement de l’application de la règle des confessions aux cas de contrainte exercée par des simples citoyens favoriserait l’intérêt qu’a le public à ce que des éléments de preuve probants soient présentés au jury. Dans l’affaire Lego c. Twomey, 404 U.S. 477 (1972), le juge White de la Cour suprême des États‑Unis a, avec justesse, fait observer ce qui suit au sujet de l’opportunité d’élargir la portée de la règle des confessions, aux pp. 488 et 489:

[traduction] À moins qu’il n’existe un motif valable de le faire, nous ne sommes pas disposés à élargir la portée des règles d’exclusion qui s’appliquent actuellement en érigeant des obstacles supplémentaires à la présentation d’éléments de preuve véridiques et probants aux jurys des tribunaux des États et en révisant les normes applicables aux procédures incidentes. [. . .] [L]es règles d’exclusion visent en grande partie à décourager le comportement illégal de la police ou du poursuivant et [. . .] [il est] dans l’intérêt du public que soient présentés aux jurys des éléments de preuve probants pour qu’ils puissent rendre la bonne décision quant à la culpabilité ou à l’innocence.

De fait, non seulement l’élargissement de l’application de la règle des confessions aux cas de contrainte exercée par de simples citoyens ne servirait pas les fondements modernes de la règle, mais elle aurait également pour effet d’ériger des obstacles supplémentaires qui priveraient les juges des faits d’éléments de preuve pertinents, entravant ainsi de façon injustifiable la tâche qui leur incombe, soit celle de découvrir la vérité. Comme il n’a aucun objectif légitime dans le cadre de cette règle de politique judiciaire, l’élargissement préconisé par mon collègue n’est ni approprié ni souhaitable. Toutes les menaces et promesses qui sont le fait de simples citoyens et influent sur la fiabilité d’une confession doivent être laissées à l’appréciation du juge des faits.

Je conclus également que les directives spéciales proposées par mon collègue lors de l’adresse au jury dans les cas de contrainte exercée par de simples citoyens (par. 30) ne sont nullement nécessaires. Ces déclarations feront l’objet d’un contre‑interrogatoire et d’une réfutation par la défense devant le juge des faits, qui les examinera minutieusement en tenant compte de toutes les circonstances avant de leur accorder quelque poids. En pareils cas, une mise en garde particulière n’est pas plus nécessaire pour ajouter à l’équité fondamentale du processus actuel qu’elle ne l’est à l’égard d’autres types de preuve, telles les preuves d’alibi ou d’identification. L’idée d’une mise en garde particulière dans tous les cas où la preuve est préjudiciable à l’accusé ne favorise pas une administration efficace de la justice.

Pour résumer, il n’est ni approprié ni souhaitable de modifier la règle des confessions par voie législative pour supprimer l’exigence relative à la personne en situation d’autorité. La meilleure règle demeure celle énoncée par le juge Martland dans l’affaire Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, à la p. 664:

Une fois admis qu’elle n’avait pas été faite à une personne ayant autorité, la confession de l’appelant était recevable sans que le ministère public ait à établir qu’elle était volontaire. Il s’agissait d’une confession comme celle qui aurait été faite à une personne autre qu’un agent de police.

Le maintien strict de cette règle favorise la clarté, est compatible avec les fondements modernes de l’exclusion d’éléments de preuve pertinents et sert l’intérêt général du public en facilitant la recherche de la vérité. En dernière analyse, l’exigence relative à la «personne en situation d’autorité» est et devrait demeurer la notion centrale de la règle des confessions. La question qui se pose à ce stade est celle de l’interprétation appropriée de cette notion.

De façon générale, l’expression «personne en situation d’autorité» s’entend d’une [traduction] «personne qui participe [officiellement] à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé» (je souligne) (voir R. c. Paonessa (1982), 66 C.C.C. (2d) 300 (C.A. Ont.), à la p. 306, conf. par [1983] 1 R.C.S. 660). Cette définition vise à la fois les représentants et les mandataires officiels de l’État. À mon avis, cela demeure le critère de base, et j’ai certaines réserves vis‑à‑vis l’approche largement subjective préconisée par mon collègue à l’égard de cette notion, qui, je le crains, est susceptible d’élargir indûment la portée de la règle pour inclure les simples citoyens. Vu ma conclusion en ce qui concerne le rôle cardinal de la notion de «personne en situation d’autorité» dans la règle des confessions et la façon dont cette notion axe la règle sur la conduite de l’État, je conclus qu’une interprétation large et subjective de l’expression «personne en situation d’autorité» risque de se traduire par l’exclusion d’éléments de preuve découlant de conversations purement privées et, ainsi, d’entraîner indirectement le résultat qui a été considéré inapproprié précédemment. De fait, comme le montre l’analyse qui suit, la logique, ainsi que la doctrine et la jurisprudence pertinentes, me persuadent que l’analyse fondée sur la notion de «personne en situation d’autorité» doit débuter par l’application d’un critère reflétant la définition générale de cette expression, et n’examiner que par la suite la croyance subjective de l’accusé.

Selon mon collègue, le critère général d’identification des «personnes en situation d’autorité» est le suivant: «les personnes qui, selon ce que croit raisonnablement l’accusé, agissent pour le compte de la police ou des autorités chargées des poursuites et pourraient, de ce fait, avoir quelque influence ou autorité sur les poursuites engagées contre lui (par. 48, principe 4, je souligne). Pour statuer sur cette question, il faut «examiner la question subjectivement, du point de vue de l’accusé», bien que «la croyance de l’accusé que la personne qui entend sa déclaration est une personne en situation d’autorité doi[ve] avoir un fondement raisonnable» (par. 48, principe 5). De l’avis de mon collègue, ce caractère raisonnable implique la prise en considération des «circonstances dans lesquelles [l’accusé a] fait la déclaration» (par. 34), et semble exiger une appréciation objective des perceptions particulières de l’accusé (au par. 34):

. . . si l’accusé parle par crainte de représailles ou dans l’espoir d’obtenir un avantage parce qu’il croit raisonnablement que la personne qui reçoit sa déclaration agit à titre de mandataire de la police ou des autorités chargées des poursuites et qu’elle pourrait par conséquent avoir quelque influence ou pouvoir sur les poursuites engagées contre lui, cette personne est alors à juste titre considérée comme une personne en situation d’autorité.

Selon ce critère, toute personne ‑‑ parents de l’accusé, parents du plaignant, enseignants, psychiatres, médecins ‑‑ peut être une personne en situation d’autorité, compte tenu des éléments particuliers mis en preuve et de ce qu’ils révèlent concernant les perceptions de l’accusé (par. 49). L’imprécision de ce critère est apparent, tout comme l’incertitude que son application est susceptible d’entraîner.

Il y a des divergences de vue considérables dans la doctrine et la jurisprudence en ce qui concerne la nature du critère relatif à la «personne en situation d’autorité». Tout comme un certain nombre de juges de tribunaux inférieurs, mon collègue s’en remet au critère hautement subjectif préconisé par Fred Kaufman dans The Admissibility of Confessions (3e éd. 1979), à la p. 81, où l’auteur pose la question suivante:

[traduction] Au moment où il a fait sa déclaration, l’accusé croyait‑il réellement que la personne à qui il s’adressait avait un certain pouvoir sur lui? [En italique dans l’original.]

Voir, par exemple, R. c. A.B. (1986), 26 C.C.C. (3d) 17 (C.A. Ont.), autorisation de pourvoi refusée [1986] 1 R.C.S. v; R. c. Stewart (1980), 54 C.C.C. (2d) 93 (C.A. Alb.); R. c. Fowler (1982), 4 C.C.C. (3d) 481 (C.A.T.‑N.); et R. c. Collins (1975), 29 C.C.C. (2d) 304 (C.S. Alb.).

À l’autre extrémité du spectre, dans Paonessa, précité, on a retenu une approche éminemment objective. Le juge Zuber de la Cour d’appel a écrit, à la p. 306, au nom de la majorité, dans un jugement confirmé par notre Cour, que la «personne en situation d’autorité» s’entend uniquement d’une personne qui participe véritablement aux procédures criminelles engagées contre l’accusé:

[traduction] La règle des confessions s’applique uniquement lorsque l’accusé fait une déclaration à une «personne en situation d’autorité», à savoir une personne qui participe à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé. Le témoignage de Paquette lors de l’enquête sur le cautionnement constitue une déclaration publique faite devant un tribunal présidé par un magistrat (un juge de la Cour provinciale). [. . .] Le magistrat, en tant qu’enquêteur ou interrogateur, ne fait plus partie du système canadien de justice pénale, de sorte que, de nos jours, le magistrat n’est pas une «personne en situation d’autorité» et que les règles de preuve relatives aux confessions ne s’appliquent pas. [Je souligne.]

Une telle emphase sur la qualité objective de «personne en situation d’autorité» est justifiée. De fait, il devrait s’agir d’une condition préliminaire à l’application de la règle d’exclusion, avant la prise en considération de la croyance subjective de l’accusé. Cette approche trouve appui dans la doctrine et la jurisprudence et, plus important encore, elle est nécessaire en raison des fondements actuels de la règle qui mettent l’accent sur la conduite de l’État. En outre, un critère purement subjectif ne convient pas, puisqu’il a pour effet de réduire l’exigence relative à la «personne en situation d’autorité» à une appréciation du caractère volontaire de la déclaration d’un point de vue subjectif. Je vais examiner ces arguments à tour de rôle.

Le juge Cory invoque le jugement de la majorité de notre Cour dans l’affaire Rothman, précité, au soutien de sa conclusion que le critère pertinent est fondé sur «la mesure dans laquelle l’accusé croyait que la personne [ayant reçu sa déclaration] avait quelque influence ou pouvoir sur les procédures engagées contre lui» (par. 32 (je souligne)). Toutefois, le critère subjectif retenu par le juge Martland doit être considéré dans son contexte particulier, puisque l’affaire portait sur la recevabilité d’une déclaration faite par un détenu à un agent double de la police. Par conséquent, l’exigence objective de la présence de l’État, c’est‑à‑dire d’une personne en situation d’autorité au sens traditionnel, n’a jamais été mise en question, ce qui explique pourquoi les deux parties ont concédé qu’un critère subjectif s’appliquait dans cette affaire. En effet, le juge Martland a lui‑même précisé ce qui suit, à la p. 664:

. . . dans les circonstances de la présente affaire, il faut appliquer un critère subjectif. Je souscris également à [l]a conclusion que McKnight [le policier en civil] n’était pas une personne ayant autorité parce que l’appelant ne le considérait pas comme tel.

Le juge Martland cite, à la p. 663, les propos suivants du juge Jessup -- qui lui‑même avait cité Kaufman, The Admissibility of Confessions -- selon lesquels, malgré la présence d’une personne qui «était, d’un point de vue purement objectif, une personne ayant autorité», les règles qui découlent de cette qualité dans le cadre de la règle des confessions ne s’appliquent que si l’accusé croit que la personne est en mesure de tenir sa promesse ou de donner suite à ses menaces. Dans de tels cas, il y a lieu d’examiner l’effet de l’incitation sur l’esprit de l’accusé dans les circonstances données. Cet effet subjectif ne devenait pertinent qu’une fois le critère objectif préliminaire satisfait ‑‑ la déclaration avait été faite à une personne participant officiellement à la détention de l’accusé et qui était, en l’absence de tout doute à cet égard, une personne en situation d’autorité.

Cette interprétation du critère énoncé par notre Cour dans l’arrêt Rothman est renforcée par le souci manifeste et louable de la majorité de ne pas entraver indûment le déroulement des enquêtes policières et de ne pas soustraire à l’examen du juge des faits des renseignements clairement pertinents. Le juge Lamer, maintenant Juge en chef du Canada, a souligné la pertinence de cette préoccupation dans ses motifs concourants, à la p. 697:

Il faut aussi se rappeler qu’une enquête en matière criminelle et la recherche des criminels ne sont pas un jeu qui doive obéir aux règles du marquis de Queensbury. Les autorités, qui ont affaire à des criminels rusés et souvent sophistiqués, doivent parfois user d’artifices et d’autres formes de supercherie, et ne devraient pas être entravées dans leur travail par l’application de la règle [des confessions].

Cette préoccupation d’intérêt général, c’est‑à‑dire le risque que la règle des confessions entrave les enquêtes policières, et la réalité objective de la participation de l’État ont amené notre Cour à prendre en considération la croyance subjective de l’accusé. En d’autres termes, afin d’éviter d’accorder une portée trop large à la règle des confessions, l’application du critère objectif préliminaire de la personne en situation d’autorité a été nuancée par la prise en considération d’un élément subjectif. Comme l’affirment Sopinka, Lederman et Bryant, dans l’ouvrage The Law of Evidence in Canada (1992), à la p. 351, l’arrêt A.B., précité, a indiqué que, [traduction] «même s’il peut être établi, suivant des critères objectifs, que la personne qui a obtenu la déclaration pouvait être considérée comme une personne en situation d’autorité, cet élément n’est pas déterminant».

Les commentaires dissidents du juge Estey dans l’arrêt Rothman sont également instructifs. Souscrivant aux fondements plus modernes de la règle des confessions, le juge Estey a affirmé, à la p. 650, que la croyance subjective n’est pas pertinente lorsqu’il n’y a pas objectivement de représentant de l’État:

Bien sûr, le principe [du caractère volontaire] lui‑même exige, et cette exigence est absolue, que la déclaration, en fait, soit faite à une personne ayant autorité; et si cette exigence n’est pas remplie, il n’importe pas alors que l’accusé sache que la personne est une personne ayant autorité. Et ce parce que le principe adopté en vue de protéger l’intégrité de l’administration de la justice s’appuie sur la conception que les personnes ayant autorité, étant les instruments de l’État, doivent observer certaines règles de base. [Je souligne.]

À mon avis, cet extrait montre bien que la règle des confessions vise d’abord et avant tout la conduite de l’État. Cependant, étant donné le souci de ne pas entraver indûment les enquêtes légitimes, la majorité a, à juste titre, statué que la croyance subjective est également pertinente lorsque, dans les faits, un «instrument de l’État» est présent. Dans l’affaire Rothman, même si le policier déguisé était, dans les faits, une personne en situation d’autorité, il ne devait pas être considéré comme tel pour l’application de la règle des confessions, car l’accusé ne croyait pas que son interlocuteur était une telle personne.

Par conséquent, l’arrêt Rothman permet d’affirmer que, dans certains cas, une personne, qui est par ailleurs objectivement en situation d’autorité, ne sera pas considérée comme telle pour l’application de la règle des confessions puisque l’accusé ignorait cette qualité, et qu’on ne peut soutenir que cette qualité ait eu une incidence sur le caractère volontaire de l’aveu. Dans de telles circonstances, la règle des confessions énonce la fiction que l’agent de police n’est pas une «personne en situation d’autorité». Cette fiction n’est nécessaire, comme l’a souligné le juge Lamer, à la p. 680, que si la règle est exprimée en fonction du caractère volontaire de la déclaration, plutôt qu’en fonction de sa fiabilité, et que si on apprécie l’effet subjectif de l’autorité réellement détenue. En résumé, j’arrive à la conclusion que l’adoption, dans Rothman, d’un critère subjectif doit être considérée dans son contexte évident -- celui d’une présence étatique -- où on n’a jamais douté que le critère objectif préliminaire de la présence d’une personne en situation d’autorité au sens traditionnel était respecté. Le même raisonnement s’applique à l’affaire R. c. Todd (1901), 4 C.C.C. 514 (B.R. Man.), qui mettait également en cause des agents doubles de l’État.

Je ne peux donc pas souscrire à l’affirmation de mon collègue au par. 32 que, «dès les premières manifestations de ce concept en droit canadien, la réponse à la question de savoir qui devrait être considéré comme une personne en situation d’autorité a été fonction de la mesure dans laquelle l’accusé croyait que la personne en cause avait quelque influence ou pouvoir sur les procédures engagées contre lui». À mon avis, la doctrine et la jurisprudence suggèrent, au contraire, que la première condition est qu’une telle personne ait une autorité ou un pouvoir véritable sur les procédures engagées contre l’accusé, et que la croyance subjective de l’accusé constitue une condition supplémentaire. L’arrêt Rothman montre précisément l’utilité d’un critère subjectif dans les affaires d’agents doubles, là où la portée de la notion de «personne en situation d’autorité» est restreinte et la fiction veut que des personnes, par ailleurs objectivement en situation d’autorité, ne soient pas considérées comme telles, et les éléments de preuve pertinents soient admis devant le juge des faits.

L’arrêt R. c. McIntyre (1993), 135 R.N.-B. (2e) 266 (C.A.), conf. par [1994] 2 R.C.S. 480, a confirmé le rapport crucial entre la règle des confessions et la conduite objective de l’État. Dans cette affaire, l’accusé, qui avait été remis en liberté par la police, avait, cinq mois plus tard, fait des déclarations à des policiers en civil se faisant passer pour des criminels. Compte tenu de la préoccupation exprimée dans l’arrêt Rothman qu’il est parfois nécessaire pour les policiers de recourir à des stratagèmes, la Cour d’appel a conclu, à la p. 277, qu’il n’y avait dans les circonstances aucun motif d’exclure la déclaration, car:

[traduction] . . . il n’y avait aucune raison de protéger l’appelant du pouvoir de l’État. Il était libre dans ses allées et venues et il n’était aucunement limité par la police. Il n’y avait pas de coercition en l’espèce. L’appelant aurait pu à tout moment laisser les policiers et ne plus avoir affaire avec eux. La déclaration devrait donc être admise en preuve. Ce sera alors la responsabilité du jury de déterminer le poids à accorder à cette déclaration.

L’examen de la règle qu’a fait le juge McLachlin dans R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, suggère également cette approche. Se penchant sur la nature du choix protégé par la règle des confessions, elle a expliqué, à la p. 165, que la personne détenue n’a qu’un droit négatif:

. . . le droit de ne pas être torturée ni forcée de faire une déclaration sous l’effet de la menace ou de promesses d’une personne qui est et que l’auteur de la déclaration croit subjectivement être une personne en autorité. [Je souligne.]

Manifestement, cette définition englobe à la fois des éléments objectifs et des éléments subjectifs. Toutefois, la prise en considération de facteurs subjectifs n’est pertinente que dans la mesure où ils sont reliés à la méthode policière employée (Amyot c. La Reine, [1991] R.J.Q. 954 (C.A. Qué.), à la p. 961), parce que c’est l’élément «personne en situation d’autorité» qui est à l’origine des préoccupations concernant le caractère volontaire de la déclaration. Voir également R. c. Frewin (1855), 6 Cox C.C. 530; R. c. McKenzie, [1965] 3 C.C.C. 6 (C.S. Alb., Div. app.); Collins, précité. Par conséquent, le critère ne consiste pas uniquement à déterminer s’il s’agit d’une personne dont les promesses ou les menaces sont susceptibles d’avoir influencé l’accusé, mais aussi, par‑dessus tout, si cette personne avait un contrôle sur le déroulement de la poursuite.

Ce critère de la «personne en situation d’autorité» préserve le sens original de la règle des confessions -- c’est‑à‑dire le fait qu’il est nécessaire d’établir le caractère volontaire de la déclaration uniquement dans les cas où elle est faite à un représentant ou un mandataire de l’État -- parce qu’il ne fait pas appel à des définitions de l’autorité s’appuyant sur des facteurs liés au caractère volontaire de la déclaration. À cet égard, je souscris au raisonnement convaincant du juge en chef Laycraft de l’Alberta dans R. c. Sweryda (1987), 34 C.C.C. (3d) 325 (C.A. Alb.), quant aux difficultés que soulève le fait de fonder le critère de la «personne en situation d’autorité» sur la croyance subjective de l’accusé. Selon le juge en chef Laycraft, aux pp. 329 et 330, le problème que crée l’application d’un critère hautement subjectif est que son application entraîne une inversion de la méthode d’analyse appropriée:

[traduction] . . . la règle [subjective] [. . .] est que, si l’accusé croit que l’auteur des menaces ou des promesses est en mesure d’y donner suite, cette personne devient de ce seul fait, une personne en situation d’autorité, indépendamment de son statut antérieur. La méthode d’analyse habituelle est donc inversée. On tient d’abord compte du caractère volontaire pour déterminer si l’auteur des menaces ou des promesses est une personne en situation d’autorité. Si une menace ou une promesse a incité l’accusé à faire la déclaration, l’analyse prend fin, car l’auteur devient une personne en situation d’autorité. De fait, la règle peut être énoncée en termes plus simples, sans recourir à la formalité (ou au subterfuge) qui consiste à déterminer que l’auteur de la menace ou de la promesse est une personne en situation d’autorité: Est inadmissible la déclaration obtenue grâce à une promesse ou à une menace à laquelle, croit l’accusé, son auteur est en mesure de donner suite. [En italique dans l’original.]

En d’autres mots, débuter l’analyse en s’attachant aux effets des menaces ou promesses par rapport à la croyance subjective de l’accusé et en définissant en conséquence la «personne en situation d’autorité», équivaut à mettre la charrue avant les bœufs, car ce sont alors les incitations et leurs effets qui en viennent, à tort, à définir qui est une «personne en situation d’autorité». Non seulement cette démarche élargit‑elle indûment cette règle de preuve à caractère exceptionnel, mais elle est également incompatible avec la reconnaissance par notre Cour du rôle essentiel que joue la notion de «personne en situation d’autorité» dans la règle des confessions.

En résumé, le critère approprié en ce qui concerne la «personne en situation d’autorité» consiste d’abord à examiner la qualité objective de la personne à laquelle la déclaration a été faite, puis à déterminer -- mais uniquement dans les cas où il est jugé que cette personne a officiellement participé à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé -- si l’accusé croyait que cette personne avait quelque influence ou pouvoir sur les procédures engagées contre lui. Bien que le juge Cory ajoute que cette croyance subjective doive comporter un «caractère raisonnable», j’estime, avec égards, qu’il s’agit d’une condition objective inappropriée qui continue de mettre l’accent sur la croyance de l’accusé.

De plus, j’estime que les remarques formulées par mon collègue au par. 39 de ses motifs relativement au critère que je propose jouent dans les deux sens et s’appliquent également à la procédure qu’il suggère. De fait, suivant l’opinion qu’il avance, il pourrait également arriver que la validité des conclusions du juge du procès sur la croyance raisonnable de l’accusé soit «infirmée» si on constate ultérieurement que la personne qui a reçu la déclaration n’était pas une personne en situation d’autorité. Le risque d’«infirmation» existe dans les deux cas. Par conséquent, je suis d’avis que les commentaires du juge Cory ne sont pas convaincants et ils ne modifient pas ma conclusion que l’appréciation de la qualité objective de la personne qui a reçu la déclaration devrait être faite avant l’examen de la croyance de l’accusé.

Qui donc peut faire partie de la catégorie des «personnes en situation d’autorité» pour l’application de la règle des confessions? Comme il a été dit précédemment, le juge Cory conclut, au par. 49, sur le fondement du critère qu’il propose, que «[p]ratiquement toute personne ‑‑ parents de l’accusé, parents du plaignant, enseignants, psychiatres, médecins ‑‑ peut, sous l’éclairage des éléments de preuve particuliers qui sont produits, être considérée comme une personne en situation d’autorité». À l’opposé, suivant le critère objectif préliminaire exposé précédemment, je conclus que cette notion ne peut englober d’autres personnes que celles qui participent officiellement -- y compris les mandataires -- à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé. Ce n’est que dans de très rares cas qu’une personne qui n’est pas une personne en situation d’autorité au sens traditionnel du terme sera comprise dans cette catégorie, et même dans ce cas, il faudra établir de façon objective, à partir des faits, que cette personne avait un réel contrôle sur les procédures engagées contre l’accusé.

À cet égard, bien que, dans certaines affaires anciennes, p. ex., R. c. Trenholme (1920), 35 C.C.C. 341 (B.R. Qué.), on ait élargi aux parents du plaignant la qualité de «personnes en situation d’autorité», il faut les confiner aux réalités de l’époque. Comme le souligne Peter K. McWilliams, cette décision reflète les conditions sociales d’une époque où il n’existait aucun service de police moderne et où les plaignants devaient engager eux‑mêmes les poursuites (Canadian Criminal Evidence, vol. 2 (3e éd. 1988 (feuilles mobiles)), au par. 15:10730). Je conviens avec l’auteur que les décisions qui, de nos jours, tiennent le plaignant pour une personne en situation d’autorité se fondent, à tort, sur des jugements datant de cette époque révolue.

En réalité, la situation d’autorité doit être prouvée objectivement à partir des faits de l’espèce. Par exemple, dans l’affaire Sweryda, précitée, la Cour d’appel de l’Alberta a raisonnablement conclu qu’une travailleuse sociale était une «personne en situation d’autorité» parce qu’elle enquêtait relativement à un acte criminel et que la loi l’autorisait à engager des procédures contre l’accusé. La cour a correctement amorcé son analyse en examinant ce fait objectif ‑‑ le pouvoir conféré à la travailleuse sociale par la Child Welfare Act ‑‑ avant de se pencher sur la perception subjective de l’accusé.

Or, de nos jours, les plaignants, leurs parents et les témoins n’ont pas le pouvoir discrétionnaire de décider si des poursuites seront intentées ou non contre l’accusé, de sorte qu’ils ne peuvent généralement être des personnes en situation d’autorité. Par ailleurs, lorsque, dans les faits, de telles personnes agissent officiellement en tant que mandataires de l’État, l’accusé doit subjectivement connaître l’existence de ce lien pour qu’elles puissent être considérées comme des «personnes en situation d’autorité» pour l’application de la règle des confessions.

Ainsi, dans l’arrêt A.B., précité, il a, à juste titre, été jugé que la croyance subjective d’un enfant accusé que sa mère était une personne en situation d’autorité ne faisait pas de cette dernière une telle personne. Dans cette affaire, le juge Cory (alors juge à la Cour d’appel de l’Ontario) a conclu à la p. 28 qu’il n’y avait aucun [traduction] «lien réaliste et étroit» entre la décision de la mère d’appeler les autorités et l’encouragement donné à l’enfant pour qu’il fasse une déclaration. Même si je suis d’accord avec cette conclusion, j’estime que le critère du «lien étroit» constitue non seulement une condition objective trop peu exigeante en ce qui concerne la participation de l’État, mais également un critère vague et confus, chargé d’incertitude en droit et difficile à appliquer.

Dans R. c. Kyle (1991), 68 C.C.C. (3d) 286, s’appuyant sur le critère du lien étroit énoncé dans l’arrêt A.B., la Cour d’appel de l’Ontario a conclu que le plaignant âgé de 15 ans, qui avait enregistré sur bande magnétique l’aveu d’un accusé beaucoup plus âgé que lui, était une personne en situation d’autorité, puisqu’il avait eu l’intention de se rendre au poste de police muni de cette déclaration et qu’il avait proféré des menaces en ce sens. Selon moi, cette décision démontre les lacunes non seulement du critère du «lien étroit», mais également d’une interprétation de la définition de «personne en situation d’autorité» qui n’exige pas autre chose que le pouvoir d’influencer les procédures contre l’accusé. La réalité est que tout plaignant a généralement le pouvoir d’«influencer» les procédures, dans la mesure où celles‑ci ne pourront être engagées que si celui‑ci dépose une plainte. Ce pouvoir d’influencer les procédures appartient également à tous les témoins et aux différents intervenants du processus judiciaire, y compris les agents doubles, les informateurs dans les établissements de détention et les médecins de l’État. On peut affirmer que toutes ces personnes ont un «lien réaliste et étroit» avec l’État poursuivant.

De fait, dans l’arrêt McKenzie, précité, à la p. 28, il a été reconnu que les témoins, les plaignants et les médecins ont toujours le pouvoir d’influencer le cours des poursuites en dissimulant ou en dénaturant des éléments de preuve, au point même d’influencer le verdict. Cela n’en fait toutefois pas des «personnes en situation d’autorité». Voir également Wilband c. The Queen, [1967] R.C.S. 14, où notre Cour a conclu que la règle des confessions ne s’appliquait pas aux déclarations faites aux psychiatres qui examinent un contrevenant en vertu des dispositions du Code criminel . Le point crucial est que non seulement ces personnes n’ont aucun pouvoir sur les procédures, mais les policiers eux‑mêmes n’ont aucun pouvoir sur la conduite de l’accusé ou du plaignant. En conséquence, l’exclusion, à cette étape, de déclarations obtenues par de simples citoyens ne favoriserait aucun objectif de dissuasion ou de traitement équitable de l’accusé par l’État. Essentiellement, la participation de l’État doit être explicite. Il ne suffit pas d’alléguer qu’une personne pourrait «influencer» les procédures.

Le seul pouvoir d’influencer les procédures n’est pas suffisant en soi pour satisfaire au critère objectif préalable de la participation de l’État, et il n’est pas nécessaire d’examiner la croyance subjective de l’accusé dans un tel scénario. Indépendamment de l’intention de la personne de communiquer ultérieurement avec les autorités, comme dans l’affaire Kyle, de la crainte raisonnable de l’accusé en ce qui concerne le pouvoir du plaignant à son endroit et du caractère apparemment involontaire de ses déclarations, l’exclusion des déclarations ne servirait pas les fins de la règle des confessions. La défense a amplement l’occasion de contester la fiabilité des déclarations pendant le procès, et elles devraient donc être admises, sous réserve, comme pour tout autre élément de preuve, de leur examen et de leur appréciation par le juge des faits.

Compte tenu de ce qui précède, je ne peux souscrire au critère du «lien étroit» énoncé dans l’arrêt A.B., précité. Ce critère pourrait, je le crains, ressurgir dans le cadre du critère relatif à la «personne en situation d’autorité» adopté par mon collègue en l’espèce, qui fait appel à la même norme fondée sur le «pouvoir d’influencer» et repose sur une appréciation ambiguë de ce qui pourrait rendre «raisonnable» une croyance subjective. En pratique, les deux critères risquent d’aboutir à la même norme incertaine, hypothèse que je juge inacceptable. Et, de fait, comme nous le verrons ci‑après, ce critère particulier émerge de l’approche préconisée par mon collègue en ce qui a trait aux circonstances dans lesquelles le juge du procès a l’obligation de tenir un voir‑dire. Si ce sont les actes de coercition de l’État que la règle des confessions vise à décourager, est‑ce que l’exclusion d’éléments de preuve obtenus par suite de comportements discutables de simples citoyens sert cet objectif? À mon avis, il ne le sert pas.

Le critère objectif préalable de la «personne en situation d’autorité» traduit la réalité pratique du droit tel qu’il est appliqué depuis longtemps au Canada, et il est conforme aux fondements modernes de la règle des confessions. En outre, fait important, il est clair et simple à appliquer. En l’absence de toute présence étatique, l’exclusion d’éléments de preuve ne sert aucune fin légitime. En fait, cette exclusion entrave la tâche importante du juge des faits qui est de découvrir la vérité, et elle dessert considérablement l’intérêt qu’a la société à ce que la loi soit appliquée. L’intérêt qu’a le public à ce que les éléments de preuve probants soient présentés aux jurés pour qu’ils rendent des décisions justes sur la culpabilité ou l’innocence ne devrait pas être complètement tronqué par la règle de confessions. La discussion qu’on retrouve dans l’arrêt R. c. Unger (1993), 83 C.C.C. (3d) 228 (C.A. Man.), à la p. 247, où l’on cite les juges de la majorité dans R. c. Corbett, [1988] 1 R.C.S. 670, est appropriée sur ce point fondamental énoncé dans Corbett, à la p. 697:

. . . les règles fondamentales du droit de la preuve comportent un principe d’inclusion en vertu duquel il est permis de produire en preuve tout ce qui sert logiquement à prouver un fait en litige, sous réserve des règles d’exclusion reconnues et des exceptions à celles-ci. Pour le reste, c’est une question de valeur probante. La valeur probante d’un élément de preuve peut être forte, faible ou nulle. En cas de doute, il vaut mieux pécher par inclusion que par exclusion et, à mon avis, conformément à la transparence de plus en plus grande de notre société, nous devrions nous efforcer de favoriser l’admissibilité, à moins qu’il n’existe une raison très claire de politique générale ou de droit qui commande l’exclusion. [Je souligne.]

En conclusion, le critère approprié en ce qui concerne la notion de «personne en situation d’autorité» comporte très clairement à la fois un élément objectif et un élément subjectif. Premièrement, la qualité objective de la personne à qui la déclaration est faite doit être établie, et c’est seulement dans le cas où il s’agit d’une personne participant officiellement à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé qu’il est nécessaire ensuite d’examiner la croyance subjective de ce dernier à cet égard. Cette approche est compatible avec les principes modernes qui sous‑tendent la règle des confessions, et elle n’érige pas d’obstacles additionnels injustifiés à l’admission d’éléments de preuve pertinents. Elle reconnaît que l’approche subjective appliquée à l’égard du critère de la «personne en situation d’autorité» a été adoptée principalement pour tenir compte du cas des agents doubles de l’État. Toutefois, le critère préalable nécessaire demeure la conclusion que la déclaration a été faite à une personne qui était véritablement une personne en situation d’autorité ou un «instrument» de l’État.

Après cet exposé de ma position ferme de ce qui constitue la «personne en situation d’autorité» au regard de la règle des confessions, je vais examiner les circonstances dans lesquelles le juge du procès a l’obligation de tenir un voir‑dire pour déterminer si la déclaration a été faite à une «personne en situation d’autorité» et, dans l’affirmative, si cette déclaration est volontaire. Cette obligation doit être définie avec précision afin de favoriser la certitude et d’aider les juges dans la tâche difficile qui leur incombe, c’est‑à‑dire présider le procès de façon judiciaire.

En règle générale, la défense a l’obligation de requérir la tenue d’un voir‑dire, en faisant valoir que la déclaration de l’accusé a été faite à une «personne en situation d’autorité» et en mettant ainsi en question l’admissibilité de cette déclaration. En effet, comme l’explique mon collègue au par. 37, dans le cadre du voir‑dire lui‑même, l’accusé a le fardeau de présenter suffisamment d’éléments de preuve pour soulever la question de savoir si la déclaration a été faite ou non à une «personne en situation d’autorité», de telle sorte que le caractère volontaire de cette déclaration doive être établi.

Il est raisonnable d’imposer ce fardeau élémentaire à l’accusé, parce qu’il incite les parties à soulever la question de l’admissibilité de cette preuve au procès et évite ainsi aux procureurs d’avoir à requérir un voir‑dire, ou une renonciation, à l’égard de chaque déclaration faite à quiconque par l’accusé, afin d’écarter la possibilité d’un appel qui réussirait sur cette base. Plus important encore, la réponse à la question de savoir qui est une «personne en situation d’autorité» ressort d’une analyse minutieuse des faits, dont un des éléments pertinents est la croyance subjective de l’accusé. En conséquence, l’attribution de ce fardeau à la défense découle de la nature même de l’analyse.

En outre, dans notre système contradictoire, ce fardeau est compatible avec le rôle fondamental de l’avocat de la défense, dont le pouvoir de prendre des décisions tactiques et de représenter consciencieusement les intérêts de son client a été reconnu par les tribunaux (R. c. Lomage (1991), 2 O.R. (3d) 621 (C.A.)). Dans cette veine, il est possible que l’omission d’un procureur de s’opposer à l’admission d’une preuve résulte d’un choix délibéré compte tenu du meilleur intérêt du client. L’obligation élémentaire de requérir un voir‑dire est conforme à cette réalité et témoigne de l’importance pour les tribunaux de faire montre d’une certaine retenue judiciaire envers la compétence de l’avocat de la défense et d’éviter d’intervenir indûment dans sa stratégie.

Malgré cette responsabilité qui incombe à l’accusé, le juge du procès conserve néanmoins l’obligation de veiller à ce que le procès pénal se déroule équitablement, indépendamment des manquements des procureurs. Ainsi, dans des cas exceptionnels, il peut arriver que le juge du procès ait l’obligation de tenir un voir‑dire pour apprécier le caractère volontaire d’une confession, même si le procureur ne formule aucune demande en ce sens. Comme a conclu le juge Martin dans R. c. Sweezey (1974), 20 C.C.C. (2d) 400 (C.A. Ont.), un voir‑dire doit être tenu soit lorsqu’on en fait la demande, soit lorsque des circonstances font douter du caractère volontaire d’une déclaration. Dans l’arrêt Erven c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 926, une pluralité de juges de notre Cour a précisé que le fait même qu’une déclaration ait été faite à une personne en situation d’autorité suffit à soulever un doute sur son caractère volontaire. En d’autres termes, il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve que la déclaration était effectivement involontaire. C’est en ce sens que, en l’absence d’une renonciation de l’accusé au droit à un voir‑dire, l’obligation du juge du procès de tenir cette procédure peut naître des faits dont il dispose.

La question cruciale, au sujet de laquelle mon collègue et moi sommes en désaccord, a trait aux circonstances qui font naître l’obligation du juge du procès de tenir un voir‑dire ‑‑ à quel moment la preuve révèle‑t‑elle l’existence d’une possibilité réelle que la déclaration ait été faite à une personne en situation d’autorité? La réponse à cette question dépend du critère de la «personne en situation d’autorité», puisque c’est ce facteur qui déclenche l’application de la règle des confessions. Logiquement, donc, les circonstances qui font naître l’obligation de tenir un voir‑dire devraient refléter fidèlement la définition de cette notion.

Comme proposition de base, l’obligation de tenir un voir‑dire naît lorsque la preuve indique une possibilité raisonnable que la déclaration de l’accusé ait été faite à une personne en situation d’autorité. Suivant le critère que j’ai adopté précédemment relativement à cette notion, si la preuve révèle l’existence d’une possibilité raisonnable, premièrement, que l’aveu ait été fait à une personne participant officiellement à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de l’accusé, et, deuxièmement, que l’accusé ait objectivement connu cette situation d’autorité, un voir‑dire doit alors être tenu. À ce moment, la prétention que l’aveu a été fait à une personne en situation d’autorité est vraisemblable, le caractère volontaire de la déclaration devient une question en litige et le juge du procès a l’obligation de tenir un voir‑dire.

Même s’il applique une approche hautement subjective à l’exigence relative à la personne en situation d’autorité, mon collègue énonce un critère purement objectif pour déterminer dans quelles circonstances naît l’obligation du juge du procès de tenir un voir‑dire. À son avis, le fardeau est satisfait lorsque la preuve démontre «que la personne qui a reçu la déclaration de l’accusé avait un lien étroit avec les autorités» (par. 45, je souligne). Aucune preuve n’est nécessaire à l’égard de la croyance subjective de l’accusé.

Mes préoccupations à l’égard de cette approche sont de deux ordres. Premièrement, parce qu’il est vague, le critère du «lien étroit» crée une incertitude injustifiée. Comme nous l’avons vu plus tôt, il ne favorise pas adéquatement l’objectif de dissuasion qui justifie la règle des confessions, et il est difficile à appliquer. Par conséquent, il ne délimite pas clairement la responsabilité du juge du procès de soulever la question de l’admissibilité de la confession. Étant donné que pratiquement toute personne peut avoir des liens étroits avec les autorités, les juges seront enclins à examiner cette question au cours d’un voir‑dire chaque fois qu’une déclaration extrajudiciaire de l’accusé sera présentée en preuve. Imposer une telle pratique est inacceptable, car elle va à l’encontre des règles fondamentales de preuve, elle pourrait gêner indûment les tactiques de l’avocat de la défense et elle est contraire à une saine administration de la justice.

Ces préoccupations se sont en fait matérialisées dans le pourvoi connexe R. c. Wells, [1998] 2 R.C.S. 517, dans lequel mon collègue conclut que deux visites au détachement de la GRC ont constitué un «lien étroit» suffisant pour faire naître l’obligation du juge du procès de tenir un voir‑dire. Suivant cette approche, l’existence de tout lien avec les autorités suffit à créer un «lien étroit». Avec égards, cette conclusion est incompatible avec l’affirmation de mon collègue, au par. 47, selon laquelle la preuve doit établir clairement que la personne «agissait de concert avec les autorités policières ou celles chargées des poursuites», et elle montre l’ambiguïté inacceptable inhérente au critère du «lien étroit». En outre, selon cette approche, l’obligation exceptionnelle de tenir un voir‑dire, sans qu’il y ait eu une requête en ce sens par un procureur, pourrait naître dans un certain nombre de situations qui ne le justifieraient nullement.

Ma seconde préoccupation à l’égard du critère objectif du «lien étroit» préconisé par mon collègue est que ce critère ne tient pas compte de l’élément subjectif de la définition de «personne en situation d’autorité». On présume la connaissance subjective de l’accusé dans tous les cas. Cette présomption me paraît déraisonnable et sans fondement. Dans les affaires d’agents doubles, où la qualité de la personne n’est pas connue de l’accusé, il n’y a aucun fondement raisonnable justifiant une telle inférence. En d’autres mots, la prétention selon laquelle la déclaration a été faite à une «personne en situation d’autorité» ou a été involontaire n’a aucune vraisemblance. Dans le même ordre d’idées, dans l’arrêt R. c. Pettipiece (1972), 7 C.C.C. (2d) 133 (C.A.C.‑B.), le juge Branca a conclu à juste titre qu’il n’était pas nécessaire de tenir un voir‑dire à l’égard des déclarations faites à un agent double en prison, étant donné qu’il n’était pas une personne en situation d’autorité. De fait, contraindre le juge du procès à tenir automatiquement un voir‑dire malgré l’absence de toute preuve que l’accusé ait pu connaître la situation d’autorité de la personne qui a entendu la déclaration ne favorise ni les principes qui sous‑tendent la règle d’exclusion ni la recherche de la vérité, et, en fin de compte, n’est pas dans l’intérêt de l’administration de la justice.

Le fait d’exiger certains éléments de preuve indiquant que l’accusé ait pu croire qu’il s’adressait à une personne en situation d’autorité n’est pas excessif et n’enlèverait pas tout son sens à l’obligation du juge du procès, contrairement à ce que prétend mon collègue (par. 42). Au contraire, cette exigence respecte parfaitement la définition fondamentale de «personne en situation d’autorité» et étaye l’obligation générale qu’a la défense de soulever la question du caractère volontaire. Cette approche est préférable au critère du «lien étroit», qui commande systématiquement la tenue d’un voir‑dire, même lorsqu’il est impossible que l’accusé ait pu être influencé par quelque autorité.

J’arrive donc à la conclusion que le juge du procès a l’obligation de tenir un voir‑dire lorsque la preuve révèle l’existence d’une possibilité réelle que l’aveu ait été fait à un représentant de l’État et que l’accusé ait pu objectivement savoir que la personne était en situation d’autorité.

Avant d’examiner les différentes circonstances qui font naître cette obligation, il importe de souligner que seule la preuve au dossier avant l’admission de la déclaration de l’accusé est pertinente pour déterminer quelle est l’obligation du juge du procès. Les éléments présentés par la suite n’ont pas d’incidence sur cette obligation. Mon collègue souscrit implicitement à cette exigence lorsqu’il affirme, au par. 41, que «le juge du procès a commis une erreur susceptible d’annulation s’il existait au dossier des éléments de preuve évidents qui auraient dû objectivement attirer son attention sur la nécessité de tenir un voir‑dire, malgré le silence de l’avocat». Il est évident que le juge du procès ne peut prévoir quels éléments de preuve seront produits ni quelle obligation ceux‑ci pourraient lui imposer, et le fait d’assujettir l’accusé à un fardeau de preuve élémentaire à cet égard est justifiable.

Par conséquent, en pratique, dans quelles circonstances l’obligation du juge du procès est‑elle susceptible de naître? Dans le cas le plus simple, soit celui où la déclaration est faite à une personne qui est de toute évidence un représentant de l’État et où rien n’indique que l’accusé ignorait ce fait, le fardeau est alors satisfait. La question du caractère volontaire de la déclaration est soulevée et le juge du procès doit tenir un voir‑dire pour statuer sur l’admissibilité de la déclaration, peu importe que le procureur ait présenté ou non une requête en ce sens. Essentiellement, lorsque l’accusé a fait une déclaration à un policier ou à quelque autre personne qui est de toute évidence une «personne en situation d’autorité», il est raisonnable d’inférer que l’accusé savait que la personne détenait cette autorité, de sorte que le juge du procès a l’obligation de tenir un voir‑dire, à moins que l’accusé ne renonce à ce droit (voir Powell c. La Reine, [1977] 1 R.C.S. 362; Erven, précité, et Park c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 64).

La situation est plus compliquée lorsqu’on est en présence de personnes qui ne sont pas de toute évidence des personnes en situation d’autorité, parce que, dans un tel cas, le fardeau de preuve qui incombe à l’accusé de soulever l’admissibilité de la déclaration n’est pas automatiquement satisfait. Non seulement est‑il impossible de supposer que l’accusé savait que la personne avait quelque autorité, mais il doit également exister une possibilité réelle que celle‑ci agissait en tant que mandataire de l’État. En Cour d’appel (R. c. M.C.H. (1996), 91 O.A.C. 298), le juge Finlayson a examiné cette question sous l’angle suivant (à la p. 302):

[traduction] Lorsqu’une déclaration est faite à une ou à plusieurs personnes qui ne participent habituellement pas à l’arrestation, à la détention, à l’interrogatoire ou à la poursuite de personnes accusées, il me semble que la défense a la responsabilité de soulever la question pendant le procès et de demander la tenue d’un voir‑dire pour déterminer si la personne qui a entendu la confession était en fait une personne en situation d’autorité. Cette responsabilité incombe à la défense parce que la réaction subjective de l’accusé à son interrogateur est essentielle pour statuer en bout de ligne sur le caractère volontaire de la déclaration. En l’absence d’une personne en situation d’autorité au sens classique de cette expression au moment où la déclaration incriminante a été faite, le juge du procès doit être avisé que le caractère volontaire de la déclaration est une question en litige.

Je suis d’accord avec le juge Finlayson que, règle générale, l’accusé a l’obligation de requérir la tenue d’un voir‑dire relativement à une déclaration faite à une personne qui n’est pas de toute évidence une personne en situation d’autorité. Le juge du procès qui est saisi d’une telle demande est tenu de donner à l’accusé la possibilité d’établir que la déclaration a été faite à une personne en situation d’autorité.

Dans de très rares cas, cependant, même en l’absence de requête en ce sens de la part du procureur, il est possible que, avant l’admission de la déclaration, le dossier renferme suffisamment d’éléments de preuve pour attirer l’attention du juge du procès sur la nécessité de tenir un voir‑dire. Comme je l’ai indiqué précédemment, il doit y avoir une possibilité réelle que la personne agissait officiellement pour le compte de l’État et que l’accusé connaissait l’existence de ce lien. Autrement, l’interruption du procès pour tenir un voir‑dire ne sert aucune fin légitime.

En résumé, le juge du procès a l’obligation de tenir un voir‑dire lorsqu’il existe une possibilité raisonnable que la déclaration ait été faite à une personne en situation d’autorité. Cette obligation naît automatiquement en cas de déclaration à une personne qui est de toute évidence une personne en situation d’autorité, sauf renonciation éclairée de l’accusé à ce droit. Toutefois, dans le cas des personnes qui ne sont pas de toute évidence des personnes en situation d’autorité, la preuve doit révéler l’existence d’une possibilité raisonnable que la personne ait été un mandataire de l’État et que l’accusé connaissait ce fait. En règle générale, il incombe à l’accusé de demander la tenue de ce procès à l’intérieur du procès. Cependant, dans des circonstances exceptionnelles, la preuve elle‑même obligera le juge du procès à tenir proprio motu un voir‑dire.

Vu les faits du présent pourvoi, à l’instar de mon collègue, je n’ai aucune hésitation à conclure qu’il n’y a aucune possibilité réelle que la plaignante et sa famille immédiate aient été des personnes en situation d’autorité pour l’application de la règle des confessions, et le juge du procès n’avait donc pas l’obligation de tenir un voir‑dire. Avant l’admission des déclarations, le juge du procès ne disposait d’absolument aucune preuve que ces personnes agissaient en tant que mandataires de l’État et avaient quelque pouvoir sur d’éventuelles poursuites contre l’accusé. De fait, il est évident qu’elles n’étaient pas des personnes en situation d’autorité ayant quelque pouvoir à l’égard de l’arrestation, de la détention, de l’interrogatoire ou de la poursuite de l’accusé.

En conséquence, je conviens avec mon collègue que la preuve ne renfermait aucun élément faisant naître l’obligation du juge du procès de tenir un voir‑dire et qu’il y a lieu de rejeter le pourvoi. Les éléments de preuve ont à bon droit été admis et soumis au juge des faits pour qu’il en apprécie la fiabilité à la lumière de toutes les circonstances.