R. v. S. (R.J.)

Introduction

Les droits énumérés à l'art. 7 de la Charte ne sont pas garantis de façon générale. Bien que la contrainte à témoigner fasse intervenir le droit à la liberté de J.P.M., il ne s'ensuit pas que l'art. 7 offrira un redressement. J.P.M. ne peut revendiquer un droit abstrait à la liberté. Il peut seulement exiger qu'une atteinte à sa liberté soit conforme aux principes de justice fondamentale. Comme l'affirme le juge Lamer dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité; les principes de justice fondamentale ont comme rôle «d'établir les paramètres de ce droit» (p. 512).

Dans l'analyse qui suit, j'arrive à la conclusion que le principe de justice fondamentale qui s'applique en l'espèce est le principe interdisant l'auto-incrimination. C'est par rapport à ce principe que la contrainte à témoigner doit être évaluée. Pour arriver à cette conclusion, je reconnais que je vais suivre en grande partie la voie déjà tracée par le juge en chef Lamer dans les arrêts R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555, et R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229.

Dans l'arrêt Jones, le juge en chef Lamer était dissident sur la question de savoir si les procédures visant à déterminer si un contrevenant est dangereux servaient à «incriminer» davantage une personne déjà déclarée coupable d'une infraction. Je considère que sa dissidence se limitait à cette question de sorte que son analyse de l'auto-incrimination traduit généralement l'état du droit canadien. Je souligne en particulier que, dans l'arrêt Jones, le juge en chef Lamer a examiné une jurisprudence disparate et a conclu que «le principe interdisant l'auto-incrimination est un principe de justice fondamentale et que notre Cour l'a, implicitement du moins, reconnu comme tel» (p. 257). À ce stade, j'ajouterais simplement que, dans l'arrêt P. (M.B.), précité, le Juge en chef analyse, au nom de la Cour à la majorité, un point de procédure criminelle non examiné dans Jones, et qu'il reconnaît explicitement le principe interdisant l'auto-incrimination (p. 577).

Ainsi, je reconnais que les arrêts P. (M.B.) et Jones ont, pour ainsi dire, ouvert la voie que je vais suivre dans les présents motifs. Cependant, je ne crois pas qu'il me suffit de les citer pour ensuite passer à autre chose. Le présent pourvoi est, à tous les points de vue, intimement lié à l'idée de l'auto-incrimination au sens large. Par ailleurs, les diverses garanties contre l'auto-incrimination suscitent une confusion terminologique troublante. Ratushny affirme:

[TRADUCTION] L'idée du droit de ne pas s'incriminer a été exprimée de diverses façons: «le privilège de ne pas s'incriminer», «le droit de garder le silence», «nemo tenetur seipsum prodere», «nemo tenetur seipsum accusare», «nemo tenetur armare adversarum contra se». Plus récemment, l'expression «protection contre son propre témoignage» a été adoptée dans la Déclaration canadienne des droits. Il serait inutile de tenter de définir précisément chacune de ces expressions les unes par rapport aux autres. La présente analyse portera sur toutes les questions dont on pourrait dire qu'elles sont liées au concept de l'auto-incrimination au sens le plus large de sorte que toutes les expressions citées seront visées.

(Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process (1979), à la p. 2.)

À l'instar de Ratushny, je dois entreprendre une analyse de diverses questions [TRADUCTION] «dont on pourrait dire qu'elles sont liées au concept de l'auto-incrimination au sens le plus large», et, ce faisant, je tiens à tenir compte de l'avertissement que l'on a [TRADUCTION] «la lourde responsabilité d'être aussi précis que possible» lorsqu'on parle d'auto-incrimination: D. M. Paciocco, Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), à la p. 539. Pour atteindre ces deux objectifs, je considère qu'il est souhaitable de traiter du principe interdisant l'auto-incrimination de manière générale au départ, malgré les directives utiles que l'on trouve dans les arrêts P. (M.B.) et Jones, précités.

Pour commencer mon analyse, je fais toutefois remarquer que, dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, le juge Lamer exprime l'idée directrice que «les principes de justice fondamentale se trouvent dans les préceptes fondamentaux non seulement de notre processus judiciaire, mais aussi des autres composantes de notre système

Les garanties contre l'auto-incrimination autres que la Charte

La question des garanties contre l'auto-incrimination qui existent indépendamment de la Charte est un vaste sujet. En fait, avant la proclamation de la Charte , un livre entier au moins traitait de ces garanties: voir Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit. Cependant, mes objectifs sont plus modestes et l'analyse qui suit portera sur trois sujets. Je ferai tout d'abord l'historique des privilèges du témoin. Cet examen portera sur le privilège de ne pas s'incriminer que la common law reconnaît au témoin, la non-contraignabilité d'un accusé en common law et la situation de ces concepts dans d'autres ressorts et au Canada avant l'adoption de la Charte . J'examinerai ensuite la règle des confessions en vue de déterminer dans quelle mesure cette règle est pertinente relativement au principe interdisant l'auto-incrimination. Enfin, j'analyserai les arguments de principe avancés à l'appui de ces garanties.

a)Les privilèges du témoin

Je ne puis entreprendre de commenter les privilèges du témoin sans délimiter mon examen. Comme le professeur Mewett nous en a averti à bon droit, [TRADUCTION] «[a]ucune expression n'est peut-être employée de façon plus imprécise [* 489*] et avec une plus grande ignorance de sa signification juridique et sociale que le privilège de ne pas s'incriminer»: «Law Enforcement and the Conflict of Values» (1970), 12 Crim. L.Q. 179, à la p. 186. En conséquence, je tiens tout d'abord à préciser que je n'examinerai ici que les privilèges de ne pas s'incriminer et non, sauf implicitement, le grand principe interdisant l'auto-incrimination qui domine par ailleurs mon examen de l'art. 7. Il ne faut pas confondre privilège et principe. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, le juge Sopinka affirme qu'«[u]n privilège est une règle d'exclusion en matière de preuve que l'on peut à bon droit invoquer devant un tribunal» (p. 599); voir aussi l'arrêt Hebert, précité, à la p. 195. En d'autres termes, un privilège est une règle de preuve qui, devant un tribunal, a pour effet de rendre inadmissible, généralement pour des raisons de principe, une preuve par ailleurs pertinente et probante: voir l'arrêt R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, à la p. 288. Le principe est quelque chose de différent. Dans l'arrêt Jones, précité, le juge en chef Lamer a identifié le point crucial lorsqu'il a affirmé: «Le principe est un principe directeur général de droit criminel, dont il est possible de tirer des règles particulières [. . .] Le privilège n'est qu'une des règles tirées du principe» (p. 249 (souligné dans l'original)).

Je vais donc examiner seulement le privilège de common law de ne pas s'incriminer, de même que ses origines et sa situation actuelle. Comme je vais le décrire plus loin, ce privilège englobe deux règles différentes, quoique connexes: premièrement, le privilège d'un témoin de ne pas répondre à des questions susceptibles de l'incriminer; deuxièmement, la non-contraignabilité de l'accusé.

Il est périlleux de se lancer à la recherche des origines du privilège de ne pas s'incriminer. Le doyen Wigmore a présenté la [TRADUCTION] «longue histoire» du privilège en parlant de la «tâche complexe» qui l'attendait, un euphémisme qui devrait servir de mise en garde pour ceux qui n'ont ni l'expertise ni les compétences formidables de Wigmore: Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), [sect ]2250, à la p. 269. C'est

Dans l'arrêt Thomson Newspapers, le juge Wilson s'est fondée sur l'analyse de Wigmore pour laisser entendre que le privilège de ne pas s'incriminer est né «de la répugnance suscitée par les pratiques des tribunaux de la Chambre Étoilée et de la High Commission au dix-septième siècle» (p. 471). Il est probablement juste de dire que l'analyse se fonde sur une étape émouvante de la common law qui comprend le procès de Lilburn: The Trial of John Lilburn and John Wharton, for Printing and Publishing Seditious Books (1637), 3 How. State Tr. 1316. Dans son compte rendu du procès, Wigmore rapporte ces propos poignants de Lilburn ([sect ]2250, à la p. 283):

[TRADUCTION] Je ne veux plus répondre à vos questions parce que je vois que vous voulez, par ce moyen, me prendre au piège; en effet, après avoir constaté qu'il est impossible de faire la preuve des actes pour lesquels je suis emprisonné, vous tirerez autre chose de mon interrogatoire; c'est pourquoi si vous ne m'interrogez pas au sujet de l'accusation qui pèse contre moi, je ne répondrai plus à vos questions.

Dans Thomson Newspapers, le juge Wilson affirme, toujours en se fondant sur Wigmore, que l'objection de Lilburn résultait non pas de la simple possibilité d'un discours auto-incriminant, mais plutôt du manque de précision de l'acte d'accusation déposé contre lui. Cependant, le juge Wilson affirme que «[l']écoulement du temps a toutefois estompé la justification fondamentale de ces droits» (p. 471), de sorte qu'il en est résulté un privilège beaucoup plus général de ne pas s'incriminer.

Lorsque je me demande si ce périple historique en vaut la peine, je ne conteste aucunement l'approche de Wigmore ou celle du juge Wilson dans Thomson Newspapers. J'estime plutôt qu'une analyse de l'origine du privilège se prête davantage à un examen historique qu'à un examen juridique. À cet égard, je souligne qu'il existe au moins trois explications différentes de l'évolution du privilège de ne pas s'incriminer, l'une étant que les témoins disposaient de ce privilège longtemps avant le

En conséquence, l'examen le plus utile ne tente pas de définir le privilège de ne pas s'incriminer comme le fruit de certaines forces historiques. Il tente plutôt de définir uniquement les règles établies en common law, puisque les règles peuvent être connues avec une certaine certitude. Si l'on adopte cette démarche, on s'aperçoit rapidement que l'accent devrait être mis sur la règle de common law qui reconnaît un privilège de ne pas s'incriminer aux personnes forcées de témoigner. La décision Lamb c. Munster (1882), 10 Q.B.D. 110, aux pp. 112 et 113, est fréquemment citée à l'appui du privilège de common law:

[TRADUCTION] [L]e privilège en cause va jusqu'à dispenser un témoin d'avoir à répondre à une question qui, «de l'avis du juge, tendrait à exposer ce témoin ou son conjoint à une accusation criminelle» [. . .] Voici, à mon avis, en quoi consiste le privilège en question: une personne peut dire: «Si vous allez porter une accusation criminelle, ou si j'ai des raisons de croire qu'une accusation criminelle sera portée contre moi, je tiendrai ma langue. Prouvez ce que vous pouvez, mais, quant à moi, je bénéficie d'une protection qui me dispense d'avoir à témoigner contre moi-même.»

Le privilège est celui du témoin de ne pas donner de réponse qui tende à l'incriminer. C'est un géant endormi qui peut être réveillé dans des procédures qui ne sont pas perçues comme mettant en cause sa limitation explicite par le législateur: voir, par exemple, Bell c. Klein, [1954] 1 D.L.R. 225 (C.S.C.-B.), et Brown c. Hooper (1885), 3 Man. R. 86 (B.R.).

De plus, il est vrai que le privilège de common law ne protégeait pas simplement les témoignages. La preuve dérivée, c'est-à-dire les éléments de preuve susceptibles d'être découverts par suite d'une divulgation forcée, était implicitement protégée parce qu'un témoin pouvait revendiquer le privilège non seulement relativement aux faits directement incriminants, mais aussi relativement aux prétendus [TRADUCTION] «indices». Selon Wigmore, un «indice» est un fait [TRADUCTION] «qui accroît les chances qu'un fait accessoire soit découvert et ainsi qu'un fait ultime et le crime soient prouvés» (op. cit., [sect ]2260, à la p. 371). Dans son sommaire, Wigmore indique que cette protection des indices a été refusée dans certaines décisions antérieures, mais qu'elle est acceptée dans la plupart des décisions modernes (p. 372).

Alors, pour le témoin, le privilège offrait une protection potentiellement large qui pouvait être invoquée à la barre. Cependant, la common law a adopté, dans le cas de l'accusé, une approche différente du fait qu'il possédait plus que le simple droit de refuser de donner des réponses l'incriminant; il pouvait aussi refuser complètement de témoigner. Le droit de l'accusé était celui de ne pas être contraint à témoigner. Si l'on remonte de nouveau dans l'histoire du droit, il se peut que la non-contraignabilité de l'accusé se rattache au statut qu'il avait avant le XVIIe siècle. À cette époque, un accusé ne pouvait prêter serment devant les tribunaux de common law parce que le serment était déterminant. L'accusé était jugé sur la foi des serments des jurés et non de son propre serment: Wigmore, op. cit., [sect ]2250, à la p. 285.

Cependant, quelle que soit son origine, la non-contraignabilité en tant qu'aspect du privilège de ne pas s'incriminer est apparue il y a longtemps comme règle de droit prétorien. Cependant, cet élargissement de la règle est loin d'avoir été dramatique. Ratushny, op. cit., affirme (à la p. 173):

[TRADUCTION] [A]u cours de la seconde moitié du XVIIe siècle, les tribunaux en sont venus à établir comme règle, qu'une personne ne pouvait être forcée à témoigner au cours de son procès même dans le cas où une accusation en bonne et due forme avait été déposée. Il est difficile de déterminer exactement comment cette

C'est peut-être l'interaction du privilège de ne pas s'incriminer et de l'inhabilité d'un accusé à témoigner devant les tribunaux de common law qui a abouti à cette règle quelque peu anormale de non-contraignabilité.

En particulier, il est à première vue anormal d'assimiler une règle de non-contraignabilité à un privilège du témoin puisqu'un privilège est par définition une règle d'exclusion qui est habituellement invoquée à la barre. Comme l'affirme Wigmore relativement à ce problème, [TRADUCTION] «la poursuite pouvait néanmoins en principe avoir au moins le droit de demander l'assermentation [de l'accusé] parce que, comme dans le cas d'un témoin ordinaire, il était impossible de savoir d'avance s'il allait exercer son privilège» (op. cit., [sect ]2268, à la p. 406 (en italique dans l'original)). Cependant, sauf dans de rares cas (par exemple, R. c. Pantelidis, [1943] 1 D.L.R. 569 (C.A.C.-B.)), l'accusé n'avait pas à invoquer le privilège de common law de ne pas s'incriminer. Le privilège était compris dans la règle élargie de non-contraignabilité.

En résumé, je souligne qu'au Canada le privilège de ne pas s'incriminer reconnu par la common law signifie seulement deux choses: le privilège susceptible d'être invoqué par un témoin et la non-contraignabilité d'un accusé. Autrement dit, le privilège est restreint par sa nature testimoniale. C'est ce qu'a établi de façon définitive l'arrêt Marcoux c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 763, dans lequel on soutenait que la participation d'un accusé à une séance d'identification de la police rendait le privilège applicable. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) rejette cet argument de la façon suivante (aux pp. 768 et 769):

La limite du privilège contre l'auto-incrimination est claire. Le privilège est celui d'un témoin de ne pas répondre à une question qui peut l'incriminer.

. . .

Appliqué aux témoins en général, le privilège doit être expressément invoqué par le témoin lorsqu'il est à la barre et que la question lui est posée [. . .] Appliqué à un accusé, le privilège consiste dans le droit de s'abstenir de répondre. On ne peut demander à un accusé, encore moins l'obliger, de venir à la barre aux témoins ou de répondre à des questions incriminantes. S'il choisit de témoigner, il perd évidemment cette protection. En résumé, le privilège s'applique à l'accusé en tant que témoin et non pas en tant qu'accusé; il s'applique particulièrement à la contrainte de témoigner et non pas à la contrainte en général . . .

Cette remarque a été reprise plusieurs fois: par exemple, Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, à la p. 683 (le juge Lamer); Thomson Newspapers, précité, à la p. 599 (le juge Sopinka); Hebert, précité, aux pp. 173 (le juge McLachlin) et 195 (le juge Sopinka).

Cependant, affirmer que le privilège de common law de ne pas s'incriminer peut être défini par deux règles au Canada, ne revient pas à dire que la situation canadienne a été examinée complètement. En fait, pour comprendre l'expérience canadienne, il est essentiel d'examiner l'incidence de la loi sur ces règles.

À ce propos, je note tout d'abord que l'histoire n'a pratiquement rien changé à la règle de non-contraignabilité. Cette absence d'intervention n'est pas universelle dans la mesure où il existe des cas où son application a été limitée par le législateur: par exemple, R. c. Fee (1887), 13 O.R. 590 (Ch. Div.); voir aussi S. Schiff, Evidence in the Litigation Process (4e éd. 1993), vol. 2, aux pp. 1343 et 1344. Cependant, l'application de la règle a rarement été limitée et, qui plus est, l'histoire des interventions législatives dans le privilège du témoin révèle que le privilège de l'accusé a été explicitement confirmé par le législateur.

Pour expliquer ce dernier point, je cite (en partie) le premier article de la lignée qui a abouti au

4. Toute personne accusée d'une infraction, ainsi que la femme ou le mari, selon le cas, de la personne accusée, sera compétente à rendre témoignage, que la personne ainsi accusée le soit seule ou conjointement avec quelque autre personne;

À première vue, l'art. 4 était censé toucher seulement l'habilité à témoigner des personnes accusées. Cependant, dans l'arrêt Gosselin c. The King (1903), 33 R.C.S. 255, notre Cour a statué que l'art. 4 rendait la personne accusée non seulement habile à témoigner, mais aussi contraignable par le poursuivant. Cette conclusion de notre Cour a été influencée par le texte d'une loi anglaise, l'art. 1 de la Criminal Evidence Act, 1898 (R.-U.), 61 & 62 Vict., ch. 36, qui prévoyait que les accusés et leurs conjoints étaient habiles à témoigner [TRADUCTION] «pour la défense». Notre Cour a jugé importante l'absence de ces trois mots dans la loi canadienne. Soulignons cependant que la menace que l'arrêt Gosselin a brièvement fait peser sur la règle de la non-contraignabilité a été dissipée quand ces mots furent ajoutés par voie de modification, quelques années plus tard: Acte modifiant de nouveau l'Acte de la preuve en Canada, 1893, S.C. 1906, ch. 10, art. 1. En définitive, comme Ratushny l'a indirectement fait remarquer, [TRADUCTION] «la non-contraignabilité d'un accusé a été expressément adoptée au Canada par l'incorporation implicite d'un principe de common law»: E. Ratushny, «Is There a Right Against Self-Incrimination in Canada?» (1973), 19 McGill L.J. 1, à la p. 30 (en italique dans l'original).

On peut donc affirmer qu'avant l'adoption de la Charte au Canada, on avait conservé le privilège de ne pas s'incriminer que la common law reconnaissait aux personnes accusées. Cependant, on ne peut en dire autant du privilège du témoin puisque la Loi sur la preuve au Canada , que j'ai citée plus haut, a aboli ce privilège au Canada dans la mesure où elle pouvait le faire (des dispositions complémentaires adoptées par les provinces en ont, en grande partie, complété l'effet): voir Di Iorio et Dubois, précités. Au lieu de ce privilège, la Loi offrait aux témoins une forme restreinte

On peut comparer l'approche canadienne et celle d'autres pays. De toute évidence, on peut la comparer au statut constitutionnel du privilège de ne pas s'incriminer aux États-Unis. Le Cinquième amendement de la Constitution américaine prévoit notamment que [TRADUCTION] «[n]ul ne se verra forcé de témoigner contre lui-même dans une affaire criminelle". Ce texte, selon l'examen approfondi qu'en fait Wigmore, [TRADUCTION] «protège autant le témoin que la personne accusée»: op. cit., [sect ]2252, à la p. 326. En d'autres termes, aux États-Unis, tant un accusé qu'un témoin bénéficie d'une version constitutionnalisée du privilège de common law de ne pas s'incriminer. C'est ce statut constitutionnel qui est à l'origine de l'expérience américaine relative aux lois en matière d'immunité et aux concepts d'immunité contre l'utilisation de la preuve et de la preuve dérivée, et d'immunité à l'égard d'une affaire donnée. J'examinerai davantage ces questions plus loin.

L'approche canadienne peut aussi être comparée à celle de l'Angleterre. Dans ce pays, aucune disposition législative, semblable au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada , n'abroge le privilège de common law. Cependant, il ne s'ensuit pas que le statut des privilèges du témoin, en tant que privilèges de common law, y est demeuré inchangé. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, après avoir complété son examen du privilège de common law de ne pas s'incriminer, le juge Wilson affirme que «[t]elle est encore aujourd'hui la situation en droit anglais» (p. 473). Je suis d'accord avec son affirmation en ce sens que je conviens que le privilège de common law peut encore être

[TRADUCTION] Le problème a une certaine importance pratique, car les lois du genre à considérer sont courantes. Elles s'appliquent à l'interrogatoire public des faillis et des administrateurs de compagnie dans le cadre de procédures de liquidation, aux fonctionnaires qui examinent l'assujettissement à l'impôt, aux enquêtes sur la corruption et d'autres infractions en matière d'élections, aux enquêtes réalisées par des comités parlementaires, à la police qui interroge au sujet de certaines infractions, aux enquêtes concernant notamment le jeu, et les contrats frauduleux en matière de fournitures de guerre, et à de nombreux autres domaines également.

Heydon décrit, en outre, comment ces incursions législatives n'étaient pas assorties de garanties uniformes en matière d'immunité. En fin de compte, la position anglaise se situe, à mon avis, entre les positions canadienne et américaine, en ce sens qu'il n'a pas toujours été possible d'invoquer le privilège de common law en Angleterre et qu'il n'a pas toujours été remplacé par une immunité de même étendue.

La variété des approches adoptées d'un pays à l'autre montre, selon moi, l'importance de mettre l'accent sur le système canadien lorsqu'on examine les privilèges du témoin reconnus par la common law. Certains présument trop rapidement que le système canadien est draconien par rapport aux modèles américain et anglais. Toutefois, on ne peut certainement pas ignorer à la légère le statut constitutionnel du système américain et la complexité historique du système anglais. De plus, nous ne devrions pas nous empresser de présumer que l'équilibre des forces au Canada favorise l'État pour ce qui est de la contraignabilité des témoins. Dans le rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle, Justice pénale et correction: un lien à forger (1969), à la p. 73, on trouve l'énoncé souvent cité concernant la garantie d'immunité au Canada:

Un interrogatoire serré peut toutefois révéler des faits ou des indices qui permettent de prouver, par d'autres moyens, les éléments de l'accusation. Par conséquent, l'abolition du privilège qu'a le témoin de refuser de répondre pour le motif que sa réponse peut tendre à l'incriminer fournit une puissante arme supplémentaire à ceux qui ont charge de faire respecter l'ordre. [En italique dans l'original.]

L'absence de protection des indices, avant l'adoption de la Charte au Canada, est un sujet d'intérêt légitime. Cependant, cette absence de protection ne signifie pas nécessairement que le Canada n'a pas réussi à maintenir un bon niveau de protection pour les témoins. Par exemple, il est intéressant de noter qu'il existe un appui important en faveur de l'idée que le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada protège plus efficacement les témoins que le privilège de common law: rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, La preuve au Canada (1983), à la p. 489.

Enfin, la façon d'aborder le privilège de common law au Canada ne devrait pas être considérée comme une anomalie théorique. Des positions plus extrêmes abondent. Avant l'adoption de la Charte , les divers privilèges du témoin, la règle de non-contraignabilité et des questions connexes comme le droit de garder le silence avant le procès étaient tous assujettis à la volonté du législateur: Procureur général du Québec et Keable c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 218, à la p. 258 (le juge Estey). Il n'est donc pas étonnant de constater que les auteurs et les juges canadiens se demandaient notamment, au cours de la décennie qui a précédé l'adoption de la Charte , si on devait faire de l'accusé un témoin contraignable par la poursuite: voir E. Haines (premier point de vue) et A. Maloney et P. V. Tomlinson (deuxième point de vue), «Future of the Law of Evidence -- The Right to Remain Silent -- Two Views», dans R. E. Salhany et R. J. Carter, dir., Studies in Canadian Criminal Evidence (1972), 321. De même, bien que je me sois concentré sur les privilèges du témoin en l'espèce, il est pertinent de souligner que la question du droit de garder le silence avant le procès a donné lieu à toute une série de propositions, dont certaines sont à l'extrême opposé de la b) La règle des confessions

Dans l'arrêt Jones, précité, le juge en chef Lamer n'examine que brièvement la règle des confessions avant de conclure que cette règle «repose [. . .] sur le principe interdisant l'auto-incrimination» (p. 252). La règle des confessions a, bien entendu, pour effet d'exclure les déclarations antérieures au procès qui n'ont pas été faites librement et volontairement à une personne en autorité. La règle traditionnelle a son origine dans l'arrêt Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599 (C.P.), et a fait l'objet de nombreux pourvois devant notre Cour, dont le plus récent est R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914. Dans l'arrêt Jones, le juge en chef Lamer n'a pas expliqué en détail sa conclusion. Par souci de clarté, je juge utile de le faire ici.

En particulier, il faut nuancer du point de vue historique tout effort de rationaliser la règle des confessions à l'ombre de l'auto-incrimination. En effet, la règle des confessions ne tient du principe interdisant l'auto-incrimination que dans la mesure où elle se fonde sur plus qu'un souci de fiabilité des déclarations. Wigmore compare la règle des confessions au privilège de common law de ne pas s'incriminer:

[TRADUCTION] Il n'est plus facile d'établir entre les deux règles une distinction fondée sur la notion de principe. La règle initiale des confessions -- voulant que les confessions involontaires soient écartées pour le motif qu'elles ne sont pas dignes de foi -- se fondait de toute évidence sur un principe n'ayant pratiquement aucun rapport avec celui du privilège [. . .] Jusqu'à récemment, le rapport entre le privilège et la règle des confessions ne pouvait que reposer sur l'esprit général de protection et de prudence dont notre système juridique fait preuve envers un accusé [. . .] Il n'y avait pas plus de raison d'établir un lien entre le privilège et la règle des confessions que d'en établir un avec les autres. [En italique dans l'original.]

(Wigmore, op. cit., [sect ]2266, aux pp. 401 et 402.)

Dans le passage précité, Wigmore parlait des régimes de common law en général, et tout particulièrement des États-Unis. Au Canada, il n'a pas toujours été facile de justifier la règle des confessions par autre chose que la fiabilité des déclarations: voir Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 98.

En fait, la difficulté que pose cette recherche a retenu l'attention du juge McLachlin dans l'arrêt Hebert, précité. Après avoir examiné la jurisprudence, elle a dû conclure que, par suite de l'arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, la justification, fondée sur l'équité, de la règle des confessions qui existait au Canada avant la Charte , n'a fait que créer «un fort courant de dissidence» (p. 172). Bien qu'elle ait laissé entendre que la règle des confessions en common law est liée au «droit de décider librement de faire ou non une déclaration aux policiers» (p. 173), elle explique ce lien de la façon suivante (à la p. 173): Cette idée s'accompagne d'un souci correspondant de préserver l'intégrité du processus judiciaire et la considération dont il jouit. Ce thème n'a pas toujours été dominant. On ne peut cependant en nier l'importance. Il existe toujours, tant dans la jurisprudence canadienne que dans les règles régissant les droits des suspects dans les autres pays.

À partir de ces considérations, le juge McLachlin prend en postulat qu'il existe un principe de justice fondamentale au sens de l'art. 7 de la Charte , selon lequel «une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue

À cet égard, il pourrait être trompeur d'affirmer, sans réserve, que la règle des confessions se fonde sur un principe interdisant l'auto-incrimination. Bien que ce soit vrai de nos jours, ce ne peut l'être historiquement que si on adopte les termes employés par le juge McLachlin dans l'arrêt Hebert. Autrement dit, cela est historiquement vrai en ce sens que la protection contre l'auto-incrimination est un thème qui réapparaît, ou même un «leitmotiv» (p. 167), dans les affaires relatives à la règle des confessions, contrairement à un principe directeur susceptible d'expliquer les arrêts antérieurs de notre Cour. Comme l'affirme le juge Sopinka, dans l'arrêt Whittle, précité, au sujet de la fiabilité comme raison d'être de la règle, «il y a un fort courant sous-jacent qui justifie la règle en partie par l'équité du processus en matière criminelle» (p. 932). En l'espèce, nous ne devrions pas confondre le courant sous-jacent avec le courant même. Il ne faudrait pas non plus oublier que l'élargissement de la position de common law dans l'arrêt Hebert était peut-être motivé par des conditions existant dans la Charte , comme je l'expliquerai plus loin.

c) Politique générale

Jusqu'à maintenant, j'ai analysé les garanties contre l'auto-incrimination qui existent indépendamment de la Charte , mais je n'ai pas examiné la justification de principe de ces garanties. J'ai

Cela ne veut pas dire que la justification de principe de ces garanties n'est pas pertinente. Au contraire, comme nous le verrons plus loin, la même justification de principe peut expliquer les garanties contre l'auto-incrimination qui existent dans la Charte elle-même. En d'autres termes, j'ai décidé de traiter de politique générale à cette étape de l'analyse, non pas parce que les considérations de principe antérieures à la Charte peuvent nécessairement se distinguer de la justification de principe des droits garantis par la Charte , mais plutôt parce que je veux souligner qu'avant la Charte toute politique générale interdisant l'auto-incrimination ne pouvait faire rien de plus que d'expliquer en partie l'état du droit canadien. Wigmore, dont l'analyse a été jugée, à juste titre, [TRADUCTION] «l'étude peut-être la plus exhaustive et équilibrée de la justification de principe» (Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 7) présente cette introduction:

[TRADUCTION] On ne s'entend pas sur la politique générale du privilège de ne pas s'incriminer. Cela tient en partie au fait qu'il n'y a pas privilège «unique». Il varie selon le contexte. Le privilège est une prérogative du défendeur de ne pas témoigner au cours de son propre procès; c'est également une option du témoin de ne pas divulguer des renseignements auto-incriminants dans une affaire criminelle ou civile, devant un grand jury, un comité législatif et un tribunal administratif. Certains soutiennent qu'il s'applique pour écarter des substances organiques, des confessions et des faits qui tendent à déshonorer [. . .] On trouve, dans tous ces contextes et ailleurs, diverses notions de la politique générale «du» privilège. [Renvois omis.]

(Wigmore, op. cit., [sect ]2251, aux pp. 296 et 297.)

J'ai déjà fait remarquer que le privilège de common law de ne pas s'incriminer, est de nature testimoniale au Canada, de sorte que la mention des

Nonobstant ces facteurs, il est juste de supposer que l'analyse de la politique générale que fait Wigmore, continue d'être pertinente pour le Canada. La règle de non-contraignabilité d'un accusé continue d'être exacte en common law, la règle des confessions a toujours eu un courant sous-jacent lié au privilège de common law et, bien que le privilège ait été abrogé au Canada, il y a de bons motifs de croire que la garantie d'immunité compensatrice visait à répondre à la même politique générale que le privilège qu'elle a remplacé. Alors, quelle est cette politique générale?

Dans son analyse, Wigmore énumère douze justifications possibles du privilège de ne pas s'incriminer (au sens large); voir aussi Heydon, loc. cit., aux pp. 217 à 221; et Schiff, op. cit., aux pp. 1344 à 1346. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, le juge Wilson les cite toutes (aux pp. 477 et 478). Il suffit de dire que de ces douze justifications, Wigmore en décrit deux fondamentales:

[TRADUCTION] Le premier est la suppression du droit à une réponse dans les cas extrêmes où la contrainte risque d'aboutir à une inhumanité dont la principale est le recours à des tactiques abusives par un interrogateur zélé. [. . .] Le second est d'assurer le respect du principe ayant actuellement cours, qui porte que l'individu est souverain et que, selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un particulier, celui-ci ne doit être dérangé que pour un motif valable et ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite. . .

(Wigmore, op. cit., [sect ]2251, à la p. 318.)

Conformément à l'approche adoptée par Paciocco, op. cit., j'estime utile, quand cela est possible, de considérer comme non pertinentes les justifications de principe qui ne sous-tendent pas un sujet donné. Par conséquent, puisqu'il est question, en l'espèce, de témoignage forcé en vertu de la loi, je mets de côté la justification de principe liée à l'inhumanité.

Il reste à examiner une seule justification de principe, savoir le principe de la souveraineté contenu dans l'idée qu'un particulier ne doit pas être dérangé sans raison et ne doit pas être obligé par l'État de promouvoir une fin susceptible de causer sa propre défaite. Je suis d'accord avec l'énoncé suivant du juge Wilson, dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, à la p. 480:

L'État ne saurait déranger un particulier sans justification et ne peut compter sur ce dernier pour fournir cette justification de sa propre bouche. S'il en était autrement, notre système de justice se trouverait à glisser inévitablement vers la création d'un régime policier.

Pour employer des termes qui reviendront dans mon analyse de la Charte , la justification de principe des garanties de common law repose sur l'idée que le ministère public doit établir une «preuve complète». Cette justification ad hoc traduit une préoccupation maintes fois exprimée dans l'histoire, l'idée que [TRADUCTION] «quelqu'un va commencer à "fouiner dans le but de trouver quelque chose susceptible de donner lieu à des poursuites"»: Mewett, «Law Enforcement and the Conflict of Values», loc. cit., à la p. 188.

Il est donc clair qu'on peut discerner une aversion pour l'auto-incrimination. Cette aversion s'est manifestée sous la forme de nombreuses maximes latines dans la jurisprudence, dont nemo tenetur seipsum accusare et nemo tenetur seipsum prodere (essentiellement nul n'est contraint de se trahir ou de s'accuser lui-même). Toutefois, je tiens à souligner en passant que ces maximes latines ont un passé troublé et qu'elles ont tendance à nous entraîner de nouveau dans le domaine agité de l'histoire du droit: voir Wigmore, op. cit., [sect ]2250, aux pp. 268 et 269, note (2), et aux pp. 287 et 288; Heydon, loc. cit., à la p. 216; Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 169, et MacNair, loc. cit., aux pp. 78 et 79. Par exemple, Mewett qualifie la dernière maxime d'[TRADUCTION] «adoption facile habituelle par Coke d'un cliché latin commode»: «Law Enforcement and the Conflict of Values», loc. cit.,

La limite du privilège contre l'auto-incrimination est claire. Le privilège est celui d'un témoin de ne pas répondre à une question qui peut l'incriminer. C'est là tout ce que signifie la maxime latine nemo tenetur seipsum accusare, que l'on avance souvent à tort pour étayer une proposition beaucoup plus générale.

Voir aussi les motifs du juge Sopinka dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, à la p. 599. Plus simplement, j'établis une distinction entre ces maximes et la justification de principe que j'ai identifiée.

En conclusion, les garanties qui existent indépendamment de la Charte reflètent, à mon avis, une aversion fondamentale pour la mobilisation contre soi-même. On devrait s'attendre à ce que ce soit l'État, et non l'accusé, qui présente une preuve. Cependant, en tant qu'explication ad hoc, ce principe de la preuve complète inclut ou autorise nécessairement les dérogations dont il pouvait faire l'objet avant l'adoption de la Charte . Il ne les rationalise pas. Pour adopter la formulation de l'arrêt Hebert, précité, ce principe n'a pas toujours été dominant. En particulier, comme je l'ai déjà mentionné, le principe reconnaît que l'individu est souverain, mais que l'État peut être justifié d'intervenir. Après avoir présenté les garanties de la Charte , je vais examiner l'étendue de cette justification qui, dans ce contexte, est assimilable aux exigences de la justice fondamentale.

Les garanties contre l'auto-incrimination dans la Charte

L'expérience de la Charte jusqu'à maintenant traduit le souci d'établir un principe interdisant l'auto-incrimination, qui soit fondé sur l'analyse qui précède. Ce souci ressort de la façon dont notre Cour traite les garanties énumérées aux art. 8 à 14 de la Charte et on peut constater que, dans l'arrêt

Selon l'al. 10 b) de la Charte , «[c]hacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention [. . .] d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit». Brièvement, dans l'arrêt Jones, précité, le juge en chef Lamer décrit comment la jurisprudence de notre Cour, relative à l'al. 10 b) , reconnaît implicitement une préoccupation concernant l'auto-incrimination. Il affirme (aux pp. 254 et 255):

Le juge Wilson écrit, dans l'arrêt Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, à la p. 394, que le «droit (à l'assistance d'un avocat) enchâssé à l'al. 10 b) de la Charte canadienne des droits et libertés vise manifestement à promouvoir le principe de l'équité dans le processus décisionnel». J'ai ensuite écrit, dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 284, que «l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable (est) le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi-même». On peut conclure que l'al. 10b) a pour objet de favoriser l'exercice du droit de ne pas s'incriminer. Ou encore, comme le juge L'Heureux-Dubé (dissidente) l'a dit plus directement dans l'arrêt R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, à la p. 539:

Le droit à l'assistance d'un avocat vise principalement à empêcher un accusé ou une personne détenue de s'incriminer. Ce droit vise donc surtout à prévenir les aveux faits par ignorance ou obtenus par contrainte. Dans de telles circonstances, la personne accusée fabriquerait des éléments de preuve contre elle-même. C'est là un résultat que, par souci d'équité, le droit à l'assistance d'un avocat cherche à éviter.

Je n'ai rien d'important à ajouter à cette analyse instructive.

Selon l'al. 11 c) de la Charte , «[t]out inculpé a le droit [. . .] de ne pas être contraint de témoigner contre lui-même dans toute poursuite intentée contre lui pour l'infraction qu'on lui reproche». Cette disposition constitutionnalise la règle de non-contraignabilité qui existait en common law et qui, comme je l'ai déjà précisé, a été confirmée par le législateur dans une modification apportée en 1906 à l'Acte de la preuve en Canada, 1893. Il n'est

Appliquant à l'al. 11c) une interprétation fondée sur l'objet visé, je suis d'avis que cette disposition vise à protéger l'individu contre toute atteinte à sa dignité et à sa vie privée, inhérente à une pratique qui permet à la poursuite d'obliger la personne inculpée à témoigner elle-même. Bien qu'il y ait mésentente quant au fondement du principe interdisant l'auto-incrimination, j'estime que ce facteur joue un rôle dominant.

Dans l'arrêt Amway, le juge Sopinka cite et approuve un passage qui laisse entendre qu'une société ne devrait pas être considérée comme un «témoin» parce que le principe de la preuve complète ne peut pas profiter utilement aux sociétés. Une société ne subit pas les affronts à la dignité humaine.

Selon l'al. 11 d) de la Charte , «[t]out inculpé a le droit [. . .] d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l'issue d'un procès public et équitable». À mon avis, la présomption d'innocence et le droit à un procès équitable garantis à l'al. 11d) sont tous deux pertinents dans le cas d'un principe interdisant l'auto-incrimination. Dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, le juge en chef Dickson affirme ceci relativement à la présomption d'innocence (à la p. 120):

La présomption d'innocence confirme notre foi en l'humanité; elle est l'expression de notre croyance que, jusqu'à preuve contraire, les gens sont honnêtes et respectueux des lois.

Cet énoncé n'est-il pas une affirmation du principe de la preuve complète? La présomption d'innocence a pour effet d'assurer que les individus soient laissés tranquilles jusqu'à ce que le ministère public ait établi une preuve prima facie, et ce

Un genre de protection similaire existe à l'égard de l'obligation de divulguer qui incombe au ministère public. Dans l'arrêt R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, le juge Sopinka définit cette obligation et l'associe au droit de l'accusé de présenter une défense pleine et entière, lequel droit a acquis une importance constitutionnelle en vertu de l'art. 7 de la Charte ; voir aussi l'arrêt R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, à la p. 466. Cependant, dans la mesure où ce droit est étroitement lié à l'équité du procès même, il pourrait également être examiné en vertu de l'al. 11 d) , tout au moins pour les présentes fins. À cet égard, je souligne l'énoncé du juge Sopinka, dans l'arrêt Stinchcombe, où celui-ci met en contraste l'obligation du ministère public et les obligations de la défense, dans la mesure où «[l]a défense [. . .] n'est nullement tenue d'aider la poursuite et il lui est loisible de jouer purement et simplement un rôle d'adversaire à l'égard de cette dernière» (p. 333). L'absence d'obligation d'aider la poursuite à créer une preuve, que l'on reconnaît ici dans le contexte de la divulgation par le ministère public, vient aussi compléter le principe interdisant l'auto-incrimination.

Passons maintenant à l'examen de l'art. 13 de la Charte . Cette disposition prévoit que «[c]hacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires». Puisque l'art. 13 fera l'objet d'autres commentaires plus loin, il suffit pour l'instant de faire remarquer que, peu importe ce qu'elle protège ou ce que la Charte pourrait exiger de plus, cette disposition répond clairement à une préoccupation relative à l'auto-incrimination. Dans l'arrêt Dubois, précité, l'arrêt de principe sur l'art. 13 de la Charte , le juge Lamer examine globalement les al. 11 c) et 11 d) et l'art. 13 de la Charte (à la p. 358): [L]e principe de l'obligation de présenter une «preuve complète» est commun aux al. 11c), d) et à l'art. 13. Dans le contexte de l'al. 11c) et de l'art. 13, il signifie

[TRADUCTION] . . . l'individu est souverain et que selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un individu, celui-ci ne doit être inquiété que pour un motif valable et ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite.

(Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), par. 2251, à la p. 318.)

Par conséquent, l'objet de l'art. 13, lorsqu'il est interprété dans le contexte des al. 11c) et d), est de protéger les individus contre l'obligation indirecte de s'incriminer, pour veiller à ce que la poursuite ne soit pas en mesure de faire indirectement ce que l'al. 11c) interdit. Cet article garantit le droit de ne pas voir le témoignage antérieur d'une personne utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures.

En empêchant l'utilisation subséquente du témoignage forcé d'une personne, l'art. 13 offre à ce témoin une certaine protection contre la contrainte à créer une preuve à charge.

Je souligne, en passant, que ces mêmes idées visent davantage que les garanties spécifiquement énumérées aux art. 8 à 14 de la Charte . En ce qui concerne le par. 24(2) de la Charte , le juge en chef Lamer fait remarquer dans l'arrêt Jones, précité, aux pp. 255 et 256:

Les éléments de preuve susceptibles de déconsidérer l'administration de la justice sont généralement inadmissibles en vertu du par. 24(2). Les éléments de preuve qui tendent à déconsidérer l'administration de la justice sont ceux qui rendent le procès inéquitable. Des éléments de preuve rendent le procès inéquitable s'ils sont obtenus à la suite d'une violation de la Charte , en mobilisant l'accusé contre lui-même (c'est-à-dire en utilisant des éléments de preuve qui n'auraient pu être obtenus sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve); «(p)uisque ces éléments de preuve n'existaient pas avant la violation, leur utilisation rendrait le procès inéquitable et constituerait une attaque contre l'un des principes fondamentaux d'un procès équitable, savoir le droit de ne pas avoir à témoigner contre soi-même» (Collins, à la p. 284).

Il est non seulement logique mais aussi souhaitable que la jurisprudence relative au par. 24(2) évolue en fonction d'un principe interdisant l'auto-incrimination.

Enfin, mettant de côté les garanties énumérées et le par. 24(2) de la Charte , je passe à l'examen de l'art. 7 qui est particulièrement intéressant quant au principe interdisant l'auto-incrimination. Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, notre Cour a statué que l'art. 7 peut comporter des garanties résiduelles susceptibles de s'appliquer au-delà de l'al. 11 c) et de l'art. 13. Aucune entente ne ressort de l'arrêt Thomson Newspapers au sujet de la possibilité d'invoquer ces garanties résiduelles ou de leur étendue mais, dans l'arrêt Hebert, précité, on a reconnu un rôle résiduel à cette disposition.

Comme je l'ai déjà mentionné, le juge McLachlin, dans l'arrêt Hebert, a posé un principe de justice fondamentale qui reflète les préoccupations auxquelles répondaient auparavant la règle des confessions et le privilège de common law de ne pas s'incriminer. Elle affirme que le principe comporte «le droit de la personne de choisir de faire une déclaration aux autorités ou de garder le silence, assorti d'un souci de préserver l'intégrité du processus judiciaire et la considération dont il jouit» (p. 175). Puisque j'ai associé les garanties de common law qui sous-tendent ce principe tiré de l'arrêt Hebert, au principe interdisant l'auto-incrimination, il importe de souligner que, dans ce dernier arrêt, le juge McLachlin a également relié le droit de garder le silence à des idées d'auto-incrimination. Elle a indiqué que la portée du droit de garder le silence «réside dans l'idée qu'une personne dont la liberté est compromise par le processus criminel ne peut être tenue de témoigner contre elle-même» (p. 175 (je souligne)).

J'estime donc que la protection résiduelle établie dans l'arrêt Hebert reflète le principe interdisant l'auto-incrimination ou la notion de la preuve complète. J'aimerais toutefois ajouter un commentaire à ce sujet. Dans l'arrêt Hebert, précité, notre Cour a reconnu l'existence d'une protection résiduelle contre l'auto-incrimination, mais cette reconnaissance était fondée en partie sur le besoin de

D'un point de vue pratique, le rapport entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit de garder le silence à l'étape de l'enquête est tout aussi clair. La protection accordée par un système juridique qui confère à l'accusé le droit de ne pas s'incriminer au procès mais qui ne lui offre aucune protection à l'égard des déclarations faites antérieurement au procès serait illusoire. [Je souligne.]

L'arrêt Hebert reflète donc la philosophie exprimée antérieurement dans l'arrêt Dubois, précité, selon laquelle la Charte devrait «s'interpréter comme un système» (p. 365; voir aussi l'arrêt Hebert, précité, à la p. 176). Cependant, je tiens à faire ressortir que, dans les dispositions de la Charte que j'ai énumérées, il n'existe «aucune protection» contre l'auto-incrimination, qui soit applicable aux déclarations faites à la police avant le procès. La garantie de l'al. 11 c) a été considérée comme potentiellement «illusoire» dans ce contexte. Il ne s'ensuit pas qu'il y aurait nécessairement lieu de procéder à une analyse conforme à l'arrêt Hebert dans un autre contexte où la Charte offre une certaine protection.

Abstraction faite de cette question, je conclurais, mon examen des garanties contre l'auto-incrimination, offertes par la Charte , en faisant ressortir la vigueur de l'art. 7. Avant l'adoption de la Charte et, en fait, avant l'arrêt Thomson Newspapers, on croyait généralement qu'il n'existait pas de principe fonctionnel interdisant l'auto-incrimination, mais qu'il existait seulement une série de règles précises qui pourraient être regroupées sous cette étiquette: voir E. Ratushny, «Self-Incrimination: Nailing the Coffin Shut» (1978), 20 Crim. L.Q. 312. Cependant, Ratushny et d'autres auteurs (voir Paciocco, op. cit., à la p. 544) ont également soutenu qu'il serait souhaitable d'avoir un principe fonctionnel. À mon avis, l'arrêt Hebert dissipe tout doute non seulement quant à l'utilité, mais aussi quant à l'existence, d'un tel principe unificateur fonctionnel. Si le droit de garder le silence avant le procès ne constituait rien de plus qu'une manifestation particulière de la liberté générale d'une personne d'agir à son gré (voir Ratushny, «Is There a

Pour ces motifs, je conclus que l'examen de la jurisprudence relative à la Charte démontre non seulement que la justification de principe, qui existait avant la Charte , continue d'exister, mais aussi qu'elle est nouvellement alimentée par la Constitution. Le principe de la preuve complète, qui a été formulé pour la première fois au Canada par Ratushny (Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 179) est devenu une idée unificatrice. Il y a une pureté conceptuelle dans cette évolution, comme l'a fait remarquer M. Hor dans «The Privilege Against Self-Incrimination and Fairness to the Accused», [1993] Singapore J. Legal Stud. 35, à la p. 35: [TRADUCTION] Sur le plan conceptuel, il semblerait que, s'il existe dans le processus pénal un principe directeur quelconque, c'est celui du droit de l'accusé de résister à toute tentative de le contraindre à prêter son concours aux poursuites intentées contre lui. Ce droit concrétise l'idéal de common law d'un procès équitable assuré par un processus contradictoire ou accusatoire. Les parties à des poursuites criminelles sont considérées comme des concurrents et le procès comme un concours.

Il existe au Canada un principe interdisant l'auto-incrimination qui fait partie des principes de justice fondamentale. Il reste maintenant à déterminer ce que ce principe exige dans le contexte du présent pourvoi.

4.Le principe interdisant l'auto-incrimination et la contrainte à témoigner a) Introduction: Les principes et les règles

Il est important d'établir une distinction entre les règles et les principes. L'article 7 de la Charte exige un examen des principes de justice fondamentale. J'en ai identifié un, le principe interdisant l'auto-incrimination. Cependant, il ne s'ensuit pas qu'une règle donnée qui reflète ce principe le fera d'une façon particulière ou avec une portée prédéterminée.

Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, le juge Lamer commente ainsi les droits précis énumérés aux art. 8 à 14 de la Charte (à la p. 502):

Les articles 8 à 14 sont des exemples d'atteintes à ce droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne qui vont à l'encontre des principes de justice fondamentale. En effet, ils illustrent certains paramètres du «droit» à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne; ce sont des exemples de cas où il y aurait atteinte au «droit» à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne d'une manière non conforme aux principes de justice fondamentale.

Ce passage fait clairement ressortir que les paramètres du droit à la liberté peuvent changer en fonction du contexte dans lequel ce droit est revendiqué. En d'autres termes, j'ai laissé entendre, plus haut, que certaines énumérations précises de la Charte traduisent l'existence d'un principe unificateur interdisant l'auto-incrimination. Cependant, il va de soi que les exigences de ce principe peuvent varier selon les époques; les paramètres du principe peuvent se trouver dans des droits disparates.

À mon avis, ce point est important aux fins du présent pourvoi. La non-reconnaissance de la distinction entre les principes et les droits risque de favoriser deux types extrêmes d'erreur. D'une part, comme nous le verrons plus loin, l'hypothèse selon laquelle un principe devrait être appliqué intégralement pourra conduire à passer outre à certaines énumérations précises de la Charte . Cette hypothèse ne tient pas compte du contexte. Comme le fait remarquer Mewett: [TRADUCTION] «Un droit individuel signifie un intérêt légalement protégé, mais la façon dont cet intérêt est protégé varie d'un droit à l'autre» («Law Enforcement and the Conflict of Values", loc. cit., à la p. 181).

D'autre part, si l'on met exclusivement l'accent sur les droits, on supprimera le rôle résiduel utile de l'art. 7, qui a été reconnu dans l'arrêt Hebert, précité. Paciocco affirme ceci au sujet des décisions des tribunaux d'instance inférieure qui ont rejeté l'existence d'un tel rôle (à la p. 602):

[TRADUCTION] Il suffit de dire que l'erreur de raisonnement dans ces décisions résulte, à mon avis, de l'absence de distinction entre les règles et les principes. Il est vrai que les seules règles précises qui régissaient exclusivement et directement l'auto-incrimination, avant la Charte , ont été incluses dans l'al. 11 c) et l'art. 13. Pourtant, l'art. 7 nous enjoint de chercher des principes et non des règles proprement dites. Particulièrement, dans ce contexte, la question est de savoir s'il existe une notion fondamentale de justice liée à l'auto-incrimination, qui a influé sur l'établissement de règles autres que celles formulées dans l'arrêt Marcoux, et justifié leur existence. [En italique dans l'original.]

Il est nécessaire, en même temps, de souligner que les rédacteurs de la Charte n'ont pas formulé un droit distinct de ne pas s'incriminer. Ratushny laisse entendre que l'absence d'une telle formulation est une caractéristique louable de la Charte , du fait que «[c]e mode de rédaction favorise l'étude des garanties procédurales précises dont peut jouir un accusé en éliminant les distractions suscitées par des débats émotifs de nature politique»: Ratushny, «Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», dans G.-A. Beaudoin et E. Ratushny, dir., Charte canadienne des droits et libertés (2e éd. 1989), 505, à la p. 507. À mon sens, il faut se servir de règles existantes pour comprendre les limites imposées à un principe, tout en reconnaissant que ce principe peut donner lieu à l'établissement de nouvelles règles qui profiteront à l'ensemble du système.

C'est avec cela à l'esprit que je vais procéder à l'examen suivant. Premièrement, je vais souligner rapidement comment le principe interdisant l'auto-incrimination reflète des règles différentes dans des contextes différents, de sorte qu'il ne peut être considéré comme une directive absolue. Deuxièmement, je vais examiner si, d'après les faits du présent pourvoi, le principe exige l'établissement d'une règle interdisant la contraignabilité des témoins. Troisièmement, après avoir conclu, à partir des faits, que la Charte tolère la contraignabilité, je préciserai que la justice fondamentale exige néanmoins que le témoin bénéficie d'une certaine protection au-delà de la protection restreinte que fournit le texte de l'art. 13.

b)Restrictions quant au caractère absolu du principe interdisant l'auto-incrimination

Je considère qu'il est indéniable que le principe interdisant l'auto-incrimination n'a jamais trouvé expression pleine et entière en droit canadien. J'ai examiné en détail, plus haut, comment l'ingérence légale dans le privilège du témoin a historiquement dérogé à ce principe, particulièrement en ce qui a trait à l'absence d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée que l'on perçoit au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada . Cependant, il existe également d'autres restrictions dont il faut faire état.

Par exemple, même en ce qui concerne le privilège de common law lui-même qui interdit l'auto-incrimination des témoins, on ne peut dire que le principe a trouvé sa pleine expression. On l'a assujetti à au moins deux restrictions importantes. Premièrement, il y avait le problème découlant du fait que le juge du procès pouvait refuser le privilège revendiqué par un témoin, et priver ce dernier de toute protection en cas de refus injustifié. L'affaire Re Westinghouse Electric Corp. Uranium Contract Litigation MDL Docket No. 235 (No. 2), [1977] 3 All E.R. 717 (C.A.), à la p. 721, fait état du rôle du juge du procès:

[TRADUCTION] La common law [. . .] dit: «Si un témoin demande la protection de la cour pour le motif que sa réponse tendrait à l'incriminer et qu'il paraît y avoir des motifs raisonnables de croire que ce serait le cas, il n'est pas tenu de répondre:» [. . .] Il appartient au juge de déterminer s'il existe des motifs raisonnables. [Je souligne.]

Un tel témoin doit affronter, sans protection, ce que Wigmore appelle les [TRADUCTION] «trois cornes du tricératops -- la divulgation préjudiciable, l'outrage et le parjure» ([sect ]2251, à la p. 316 (en italique dans l'original)). De même, il y avait le problème de la conclusion négative qui pourrait être tirée de la décision d'un témoin de réclamer ce privilège. On a déjà dit que [TRADUCTION] «l'on pouvait facilement tirer une conclusion négative du refus d'une personne de répondre lorsqu'elle est à la barre»: J. Watson, «Talking About the Right to Remain Silent» (1991), 34 Crim. L.Q. 106, à la

Depuis l'adoption de la Charte , d'autres restrictions ont été apportées au principe interdisant l'auto-incrimination. Le droit de garder le silence reconnu dans l'arrêt Hebert, précité, est non pas un droit distinct qui peut toujours être invoqué, mais plutôt un droit qui, jusqu'à maintenant, a été rattaché au concept de détention; il ne s'agit pas non plus d'un droit qui est absolu et «qui ne pourrait être écarté que par renonciation» (p. 183). De même, il faut apporter certaines réserves à l'analyse de l'arrêt Stinchcombe, précité, qui laisse entendre que la défense n'est pas tenue d'aider le ministère public. Dans l'arrêt P. (M.B.), précité, le juge en chef Lamer dit (à la p. 578):

Toutefois, il faut garder à l'esprit que cette protection contre la divulgation n'est pas absolue. Par exemple, l'omission de communiquer promptement un alibi peut avoir un effet sur l'importance de ce moyen de défense: E. G. Ewaschuk, Criminal Pleadings & Practice in Canada (2e éd. 1987), au par. 16:8070; McWilliams, Canadian Criminal Evidence, op. cit., aux par. 28:10711 et 28:10712. De même, les dispositions constitutionnellement acceptables qui portent inversion du fardeau de la preuve modifient, voire détruisent, le rapport entre le principe de la preuve complète et la présomption d'innocence. À un certain nombre de reprises, notre Cour a statué qu'une disposition contraire à l'al. 11 d) de la Charte peut néanmoins constituer une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique: R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. Romeo, [1991] 1 R.C.S. 86; R. c. Ratti, [1991] 1 R.C.S. 68, et R. c. Downey, [1992] 2 R.C.S. 10. Par définition, une disposition qui dégage le ministère public d'un fardeau qu'il assumerait par ailleurs, et qui impose à l'accusé un fardeau de présentation de preuve obscurcit le principe de la preuve complète: voir Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 179. Et pourtant, dans certains cas, nous avons statué que c'est ce qu'il faut faire.

Enfin, avant de passer à l'examen des art. 7 et 13 de la Charte , j'attire l'attention sur une restriction inhérente, mais souvent ignorée, du principe interdisant l'auto-incrimination reconnu par l'al. 11 c) de la Charte . L'alinéa 11 c) constitutionnalise le droit de common law de l'accusé de ne pas être contraint à témoigner mais, il importe de préciser que l'accusé qui témoigne peut faire l'objet d'un contre-interrogatoire. Bien que l'on puisse dire que l'accusé ne témoignera pas tant que le ministère public n'aura pas présenté une preuve complète, il n'existe aucune garantie que ce contre-interrogatoire ne servira pas à incriminer davantage l'accusé. Ratushny a reconnu cela dans le contexte antérieur à la Charte relativement à la Loi sur la preuve au Canada :

[TRADUCTION] Une caractéristique importante de la méthode [adoptée dans la Loi sur la preuve au Canada qui rend un accusé habile à témoigner, mais non contraignable] était que l'accusé pouvait être également appelé à témoigner contre lui-même s'il décidait de venir à la barre. On n'a pas tenté dans la Loi de le protéger du contre-interrogatoire qui pourrait l'incriminer au procès pendant lequel il témoigne.

(«Is There a Right Against Self Incrimination in Canada?», loc. cit., à la p. 31.)

S'il fallait donner plein effet au principe interdisant l'auto-incrimination, nous pourrions permettre à l'accusé de témoigner pour sa propre défense, pour ensuite interdire au ministère public d'étayer sa preuve au moyen du témoignage de l'accusé.

À mon avis, ces observations superficielles suffisent pour démontrer que le principe interdisant l'auto-incrimination peut être interprété différemment, à des époques et dans des contextes différents. Le principe admet de nombreuses règles. Quelle devrait être la règle relativement à la contrainte à témoigner?

c)Le principe interdisant l'auto-incrimination et la contraignabilité des témoins

Je tiens tout d'abord à préciser que toute règle commandée par le principe interdisant l'auto-incrimination, qui restreint la contraignabilité, est en tension dynamique avec un principe contraire de justice fondamentale, selon lequel le juge des faits

De toute évidence, la Charte sanctionne des dérogations à cette règle positive générale. L'alinéa 11 c) et l'art. 13 en sont des exemples évidents. Il s'agit de savoir si nous avons besoin d'une autre exemption et, dans l'affirmative, pourquoi?

La difficulté de cette question ressort du fait qu'elle a amené des auteurs à adopter des points de vue diamétralement opposés. Ratushny et Mewett ont tous deux exprimé l'avis que la protection du principe interdisant l'auto-incrimination exige essentiellement un retour à la position de common law, de sorte qu'un témoin devrait avoir le droit de s'opposer aux questions qui tendent à l'incriminer: Ratushny, Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., aux pp. 393 et suiv.; Mewett, «Law Enforcement and the Conflict of Values», loc. cit., aux pp. 198 et 199; et Mewett, «The Right to Silence», loc. cit., à la p. 274. Parallèlement à ce point de vue, on soutient que si les autorités souhaitent néanmoins qu'une personne témoigne, celle-ci devrait pouvoir le faire à condition de bénéficier d'une immunité. Ratushny affirme:

La portée exacte d'un droit unifié protégeant les témoins contre les témoignages incriminants devra être précisée avec soin. Au minimum, il faudra toutefois qu'il offre au témoin potentiel la possibilité de refuser de donner un témoignage l'incriminant personnellement en l'absence d'un engagement ferme et précis de la part de l'accusation lui accordant l'immunité au sujet du témoignage en question. («Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», loc. cit., à la p. 545.)

L'immunité envisagée dans ce passage est apparemment «l'immunité à l'égard d'une affaire donnée» reconnue historiquement aux États-Unis dans l'arrêt Counselman c. Hitchcock, 142 U.S. 547 (1892). On propose que seule une immunité formelle contre des poursuites peut justifier la production forcée d'une réponse incriminante.

Je fais remarquer que la position de l'appelant en l'espèce constitue une extension de ce premier point de vue. Autrement dit, en l'absence d'une garantie d'immunité à l'égard d'une affaire donnée, l'appelant revendiquerait non pas seulement un droit équivalent au privilège de common law de ne pas s'incriminer, mais plutôt un droit complet de garder le silence. Il s'agit là d'une extension du raisonnement de l'arrêt Hebert, précité, de sorte que l'appelant soutient qu'[TRADUCTION] «[i]l n'existe pas de distinction logique entre interroger sous serment la personne accusée au procès du coaccusé, conformément à un subpoena, et celui d'interroger une personne à la suite de son arrestation ou de sa mise en détention au poste de police».

Il y a ensuite le point de vue diamétralement opposé. Selon Paciocco, op. cit., il existe une distinction fondamentale entre l'auto-incrimination testimoniale, c'est-à-dire l'utilisation des déclarations d'une personne [TRADUCTION] «comme preuve de la véracité de leur contenu pour aider le ministère public à prouver la perpétration d'une infraction criminelle par cette personne» (p. 540), et l'auto-incrimination non testimoniale. D'après Paciocco, lorsque les déclarations d'une personne constituent simplement une source d'information, de sorte que l'accusé ne se trouve pas à participer directement à la création d'une preuve incriminante, il y a lieu de procéder à une analyse différente. Selon Paciocco, la seule protection résiduelle contre l'auto-incrimination exigée en vertu de l'art. 7 de la Charte est le type de protection déjà reconnu dans l'arrêt Hebert, savoir la protection contre les déclarations incriminantes faites à la police avant le procès (à la p. 597):

[TRADUCTION] Le principe ne s'oppose pas à la divulgation forcée. À mon avis, le principe pertinent est le suivant: forcer l'accusé à répondre à une allégation au

De même, en ce qui concerne les témoignages forcés dans des poursuites parallèles, Paciocco affirme que le principe pertinent exige seulement ce que prévoit l'art. 13, savoir la protection contre l'utilisation subséquente d'un témoignage forcé. En d'autres termes, pour les fins de l'art. 7, Paciocco n'exigerait pas une protection contre l'utilisation de la preuve dérivée, que ce soit sous la forme d'un privilège relatif aux indices ou d'une immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée.

J'estime que, pour résoudre ce désaccord, il faut principalement tenir compte de l'économie et du texte de la Charte . Dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, ce sentiment a eu tendance à déclencher un débat sur l'opportunité d'interpréter la Charte au moyen du principe d'interprétation législative expressio unius. En d'autres termes, il y avait, comme en témoignaient plus particulièrement les motifs du juge Wilson, un courant de résistance à l'idée que la simple existence de l'al. 11c) et de l'art. 13 est déterminante quant à savoir s'il est possible d'avoir d'autres garanties contre l'auto-incrimination. Je conviens avec le juge Wilson qu'une application automatique d'un principe expressio unius serait «incompatible avec l'interprétation de la Charte , fondée sur l'objet visé» (p. 470). En fait, à l'extrême, un tel raisonnement aurait pu empêcher le résultat obtenu dans l'arrêt Hebert. Toutefois, il ne s'ensuit pas que l'existence des garanties énumérées peut être ignorée. Le juge L'Heureux-Dubé a exprimé ce sentiment dans l'arrêt Thomson Newspapers lorsqu'elle a affirmé

Les garanties énumérées dans la Charte sont tout particulièrement importantes lorsque l'on examine le contexte général de notre système juridique. La pertinence de ce contexte relativement à un examen fondé sur l'art. 7 est incontestable: Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.-B., précité, à la p. 503. Par ailleurs, il est clair que l'examen peut porter non seulement sur le contexte de la common law ou le contexte constitutionnel, mais aussi sur le contexte législatif. Il est pertinent d'examiner les principes qui «animent la pratique législative et judiciaire au Canada»: R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 327; voir aussi R. c. Beare, [1988] 2 R.C.S. 387, et R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577.

Alors, je fais simplement une remarque qui a déjà été faite: il est difficile, voire impossible, d'ignorer la similitude entre l'économie de l'al. 11c) et de l'art. 13 de la Charte et la méthode que le législateur semble avoir adoptée à l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada . Dans les deux cas, on se soucie de ne pas contraindre les accusés à témoigner et on cherche à protéger les témoins contre l'auto-incrimination au moyen d'une forme d'immunité contre l'utilisation de la preuve. La différence entre les deux réside dans le fait que l'art. 13 de la Charte omet la partie fort critiquée du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada qui exige du témoin qu'il en revendique la protection: voir l'arrêt Dubois, précité, à la p. 360.

En conséquence, il y a deux aspects du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada qui, peut-on supposer, ont été constitutionnalisés à l'art. 13 de la Charte : premièrement, une règle générale de contraignabilité des témoins; deuxièmement, une règle générale voulant que les témoins soient protégés contre l'auto-incrimination au moyen d'une immunité plutôt que d'un privilège. Le premier des

Alors, en toute déférence pour la proposition qu'il devrait y avoir un droit de garder le silence susceptible d'être revendiqué par certains témoins, voire tous, la contestation vise la règle générale de contraignabilité. En toute équité, même l'appelant, si je comprends bien sa position, n'irait pas jusqu'à laisser entendre que tous les témoins devraient avoir le droit de garder le silence. À tout le moins, on ne m'a pas informé d'aucun précédent de common law, sur le plan législatif ou en matière constitutionnelle qui soit allé si loin. En ce qui concerne la common law particulièrement, les accusés bénéficiaient d'une protection par voie de non-contraignabilité, et les témoins d'une protection par voie de privilège. Cependant, depuis l'époque de l'histoire où les témoignages sont devenus admissibles devant les tribunaux, les témoins n'ont jamais été protégés par une règle de non-contraignabilité.

Si ce point mérite qu'on s'y attarde, j'estime qu'il est intéressant de comparer le texte actuel de l'art. 13 avec une version antérieure. Tel que proclamé en vigueur, l'art. 13 protège l'auteur d'un témoignage. Dans le Projet de résolution concernant la Constitution, déposé en octobre 1980, le droit visé à l'art. 13 était ainsi formulé: «[c]hacun a droit, s'il est contraint de témoigner»: La Constitution canadienne 1980: Projet de résolution concernant la Constitution du Canada (1980), à la p. 19. Dans l'arrêt Dubois, précité, le juge Lamer indique que l'histoire législative de l'art. 13 démontre qu'il visait à protéger le témoin volontaire (p. 360); voir aussi R. c. Staranchuk (1982), 3 C.C.C. (3d) 138 (B.R. Sask.), inf. pour un autre motif (1983), 8 C.C.C. (3d) 150 (C.A. Sask.). Cependant, c'est sûrement la seule chose que démontre cette histoire législative. En d'autres termes, en éliminant la mention de la contraignabilité à l'art. 13 de la Charte , les rédacteurs ont présumément voulu protéger les témoins autres que ceux qui sont contraints à témoigner. On ne saurait avoir voulu, par l'absence de cette mention, jeter

Ceci laisse entendre que la contraignabilité est une règle générale, mais il est pertinent de réitérer que l'appelant réclame seulement une exemption à cette règle générale. L'exemption qu'il propose est fondée sur sa situation. Il soutient principalement qu'[TRADUCTION] «une personne accusée d'une infraction criminelle a le droit fondamental de garder le silence et de ne pas répondre à des questions concernant sa responsabilité éventuelle». Comme je l'ai déjà mentionné, cet argument constitue une extension du raisonnement formulé dans l'arrêt Hebert, précité, où on a reconnu un droit de garder le silence aux personnes qui ont été détenues. Cet argument doit être examiné soigneusement.

Dans l'arrêt Hebert, notre Cour a formulé un droit de garder le silence, de sorte que «[b]ien qu'assujetti au pouvoir supérieur de l'État au moment de la détention, le suspect conserve le droit de choisir de faire ou non une déclaration aux policiers» (p. 180). Cela reposait sur la théorie suivante (à la p. 181):

Conformément à la méthode instaurée par la Charte , nos tribunaux doivent adopter à l'égard des interrogatoires qui précèdent le procès une démarche qui insiste sur le droit de la personne détenue de faire un choix utile et qui permette d'écarter les déclarations qui ont été obtenues de façon inéquitable dans des circonstances qui violent ce droit de choisir.

Dans le contexte d'un interrogatoire antérieur au procès, il existe une préoccupation fondamentale quant à la toute-puissance de l'État, et nous cherchons à éviter les «abus de pouvoir dont [est] victime un particulier» (p. 183).

Il faut mettre l'accent sur le contexte de l'interrogatoire antérieur au procès dont il était question dans l'arrêt Hebert. Dans ce contexte, le principe interdisant l'auto-incrimination est touché de plus d'une façon. Ce qui compromet le principe n'est pas simplement l'effet d'une divulgation antérieure au procès, mais encore l'objet de l'activité même.

La Charte n'étend pas non plus le droit à l'assistance d'un avocat aux enquêtes qui précèdent la détention. Les deux situations sont très différentes. Au cours d'une opération secrète qui précède la détention, la personne de qui l'on tente d'obtenir des renseignements n'est pas sous le contrôle de l'État. Il n'y a aucune raison de la protéger du pouvoir supérieur de l'État. Après la mise en détention, la situation est tout à fait différente; l'État prend le contrôle et a la responsabilité de garantir que les droits du détenu sont respectés.

Dès qu'il y a détention, le pouvoir de l'État sur la personne détenue est tel qu'une déclaration obtenue contrairement au droit de garder le silence est considérée comme ayant été obtenue en mobilisant cette personne contre elle-même. Cependant, il faut noter que l'agent qui ne tient pas compte du droit garanti par la Charte agit dans le but de constituer une preuve contre l'accusé. De même que l'al. 11 c) garantit à l'accusé qu'il n'aura pas à participer à cette fin au cours du procès, l'art. 7 a pour effet de protéger l'accusé avant le procès.

Cependant, un problème très important se pose lorsque l'on tente d'appliquer, de façon non critique, l'arrêt Hebert à un contexte de contrainte à témoigner dans des procédures instituées. Dans ce contexte, l'accusé (ou l'on pourrait tout aussi bien dire «le détenu» ou «le suspect») aimerait faire valoir que, même si les procédures ne sont pas engagées dans le but d'obtenir des éléments de preuve en le mobilisant contre lui-même, elles auront néanmoins cet effet. Selon cette logique, l'accusé exige une protection constitutionnelle spéciale pendant ces poursuites parallèles.

À mon avis, cet argument est entaché d'un vice inhérent et sérieux. Certes, il est bien établi qu'une disposition peut être invalidée si elle vise une fin inconstitutionnelle ou si elle a un effet inconstitutionnel, et c'est pourquoi je ne m'oppose pas aux efforts de l'appelant pour faire ressortir l'existence

L'arrêt le plus important qui puisse être invoqué à l'appui d'un point de vue contraire, savoir Batary c. Attorney General for Saskatchewan, [1965] R.C.S. 465, a fait l'objet de nombreuses critiques qui me donnent raison en réalité. J'examinerai cet arrêt dans les paragraphes qui suivent. Cependant, je tiens tout d'abord à faire ressortir que, peu importe qu'on le considère comme correct ou incorrect ou que l'on croie qu'il représente encore un principe valable depuis l'adoption de la Charte , l'arrêt Batary n'est utile à ce stade-ci de l'analyse que s'il appuie une règle interdisant l'auto-incrimination fondée sur la situation de la personne que l'on veut contraindre à témoigner.

Dans l'arrêt Batary, un coroner provincial avait le pouvoir de contraindre toute personne à témoigner: The Coroners Act, R.S.S. 1953, ch. 106, art. 15 (mod. par S.S. 1960, ch. 14, art. 3). Le juge Cartwright a tout d'abord examiné, au nom de la majorité, l'historique anglais de l'enquête du coroner et a conclu que la règle admise en Saskatchewan incluait la proposition du droit criminel anglais, selon laquelle [TRADUCTION] «une personne accusée de meurtre et attendant son procès ne pouvait pas être contrainte de témoigner à l'enquête relativement au décès de la personne dont elle était accusée d'avoir causé la mort» (p. 475) De l'avis du juge Cartwright, cette règle de la non-contraignabilité n'avait été modifiée par aucun

[TRADUCTION] Une telle mesure législative enfreint la règle exprimée dans la maxime nemo tenetur seipsum accusare qui a été décrite (par le juge Coleridge dans l'arrêt R. c. Scott) comme «une maxime de notre droit qui est tout aussi bien établie, importante et judicieuse que pratiquement n'importe quelle autre.» Le juge Cartwright a conclu que cette disposition de la Saskatchewan en matière de contraignabilité était une mesure législative inconstitutionnelle qui avait été adoptée relativement au droit criminel, y compris la procédure en matière criminelle: Loi constitutionnelle de 1867 , par. 91(27) . On estimait qu'une règle de droit applicable aux accusés avait vu le jour: W. Henkel, «Competency, Compellability and Coroners' Courts» (1970), 12 Crim. L.Q. 166.

Cependant, j'éprouve de la difficulté à saisir le rapport que le juge Cartwright établit entre la maxime nemo tenetur -- que j'ai reformulée en l'espèce en principe interdisant l'auto-incrimination -- et une règle interdisant la contraignabilité qui découle de la situation d'un témoin qui est accusé dans d'autres procédures. En particulier, si le principe interdisant l'auto-incrimination rejette l'idée qu'un accusé puisse être contraint à témoigner dans des procédures distinctes, on se demande comment l'arrêt Batary, dans le contexte antérieur à la Charte , peut être concilié avec la proposition, incontestée à l'époque, selon laquelle des personnes accusées conjointement ou séparément, mais jugées séparément relativement à une accusation, pouvaient être contraintes à témoigner au procès de leurs coaccusés. Cette remarque figure notamment dans l'affaire Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135 (C.A.N.-É.), et est citée à la fois par la Cour à la majorité et le juge dissident dans l'arrêt Batary, précité.

Par ailleurs, si le principe interdisant l'auto-incrimination s'opposait à la contraignabilité d'une personne accusée d'une infraction, ne s'opposerait-il pas aussi à la contraignabilité d'un suspect? Il est difficile de croire qu'un principe prétendument

Quoi qu'il en soit, dans l'arrêt Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9, le premier arrêt d'intérêt après l'arrêt Batary, précité, notre Cour a limité, à cet égard, la portée de l'arrêt Batary aux faits qui lui étaient propres. Selon le juge de Grandpré, un témoin contraint à témoigner au cours d'une enquête du coroner au Québec ne pouvait se plaindre pour le motif suivant (aux pp. 21 et 22):

En l'espèce, l'appelant au moment où il fut invité à rendre témoignage, n'était pas accusé de quoi que ce soit par suite de la mort de Csoman et comme question de fait, jusqu'à ce jour, aucune accusation n'a été portée contre lui. Cette différence fondamentale fait qu'à mon avis l'arrêt Batary n'a aucune application en l'espèce.

Il n'y a pas de doute qu'en faisant cette distinction avec l'arrêt Batary, notre Cour a rejeté l'existence d'une analogie entre un inculpé et un simple suspect, c'est-à-dire une personne susceptible d'être inculpée: voir l'arrêt Di Iorio, précité, aux pp. 216 et 217.

Compte tenu des contradictions évidentes entre, d'une part, l'arrêt Batary et, d'autre part, des arrêts comme Regan, Faber et Di Iorio, précités, on ne peut sérieusement soutenir qu'il y a eu reconnaissance logique de l'existence d'une règle de non-contraignabilité se rattachant à la situation d'une personne sans égard à la nature des procédures dans lesquelles on veut la contraindre à témoigner. Il se peut que l'arrêt Batary reflète simplement une règle anormale tirée de l'histoire. Il se peut également qu'il existe d'importants doutes quant à

[TRADUCTION] Pour ce qui est de l'aspect historique de l'arrêt, il est peut-être important de souligner que l'on n'y cite aucun précédent indiquant que l'accusé ne pouvait être assigné à témoigner au cours d'une enquête. On a plutôt procédé par la négative en précisant qu'on n'avait cité qu'aucune décision dans laquelle cela s'était produit. Cependant, si la situation de la personne, en tant qu'accusée, n'est pas pertinente, il n'y a aucun motif d'en parler.

Ce qui importe peut-être le plus dans ce contexte, c'est l'état historique du droit relativement aux témoins. On se rappellera qu'en common law, un témoin ne bénéficiait pas simplement d'une protection contre l'utilisation de son témoignage au cours de procédures futures. Il pouvait refuser de répondre. Dans ces circonstances, il n'y avait guère d'intérêt à assigner un accusé, ou même un suspect, à témoigner. On soutient que c'est là la véritable signification de l'extrait de Jervis on Coroners, que le juge Cartwright a cité, selon lequel l'ordre de contraindre une personne à se présenter devant un coroner et un jury:

. . . sera généralement donné si le prisonnier n'est pas la partie accusée, ou, dans le cas où il est accusé ou suspect, s'il désire faire une déclaration, et peut-être encore si sa présence est requise pour fins d'identification.

Ce passage reconnaît la contraignabilité d'un accusé, mais aussi la futilité de l'assigner, à moins d'indication qu'il renoncera à son droit de refuser de répondre. [En italique dans l'original.]

(«Is There a Right Against Self-Incrimination in Canada», loc. cit., à la p. 58.)

À l'instar de Ratushny, je crains que notre Cour, dans l'arrêt Batary, ait essentiellement confondu deux types de précédents: premièrement, ceux qui reconnaissent que, compte tenu du privilège testimonial en common law, il est en pratique futile d'assigner un accusé à témoigner dans des procédures parallèles portant sur l'objet d'une accusation; deuxièmement, des précédents, peut-être inexistants, qui pourraient établir une règle de droit prévoyant que des personnes se trouvant dans une certaine situation ne peuvent être contraintes à témoigner dans des procédures parallèles. Il est

[TRADUCTION] Ces arrêts ne laissent aucunement entendre qu'une personne accusée du meurtre d'une personne dont la mort fait l'objet d'une enquête peut être assignée à témoigner à cette enquête.

En toute déférence, je ne suis pas d'accord. Dans l'arrêt Wakley, précité, le baron en chef Pollock a clairement attaqué la pratique des coroners de Middlesex, qui les amenait à refuser le témoignage des accusés et des suspects (à la p. 1318 E.R.):

[TRADUCTION] Il n'y a pas de doute que cette pratique n'est pas correcte et il est à souhaiter qu'elle sera abandonnée après la présente décision. Elle est manifestement contraire à la loi du pays, et il est tout à fait clair que le témoignage d'une personne ne devrait jamais être exclu au cours d'une enquête du coroner pour le motif qu'il est susceptible de l'incriminer, car il n'est pas juste de supposer qu'elle est coupable; enfin, le témoin peut veiller à ses propres intérêts lorsqu'il témoigne. [Je souligne.]

En d'autres termes, la jurisprudence que le juge Cartwright a mentionnée, dans l'arrêt Batary pour soutenir que les coroners en Angleterre ne pouvaient pas contraindre des accusés à témoigner contribue dans une certaine mesure à prouver le contraire, savoir que la contraignabilité d'une personne était déterminée non pas par sa situation dans des procédures parallèles, mais plutôt par sa situation dans les procédures au cours desquelles on voulait qu'elle témoigne.

Ceci dit, je n'attaquerai pas davantage le résultat de l'arrêt Batary, et je n'envisage pas de l'infirmer. Il convient de noter que, d'après les faits de cet arrêt, l'enquête préliminaire d'un accusé avait été suspendue à la demande d'un procureur général pour qu'une enquête du coroner soit menée sur la même question et pour que l'accusé puisse donc être contraint à y témoigner. L'objection de principe formulée à ce sujet par le juge Cartwright est tout à fait pertinente relativement à un principe interdisant l'auto-incrimination (à la p. 476):

[TRADUCTION] Ce serait une étrange contradiction que la loi écarte avec tant de soin le témoignage obligatoire à l'enquête préliminaire, et qu'elle permette par ailleurs que cette enquête soit ajournée pour que la poursuite puisse amener l'accusé devant un coroner et le soumettre contre sa volonté à un interrogatoire et à un contre-interrogatoire sur sa prétendue culpabilité. En l'absence de mots précis dans une loi du Parlement ou émanant d'une autre autorité compétente, tel n'est pas l'état du droit.

Il faut bien entendu souligner que le juge Cartwright reconnaît, dans ce passage, la suprématie dont jouissait le Parlement avant l'adoption de la Charte , même relativement à ce qu'il percevait comme [TRADUCTION] «une étrange contradiction», et qu'il ne disposait d'aucun principe distinct interdisant l'auto-incrimination dont il aurait pu se servir pour la contrer. Cependant, puisqu'il devait se prononcer sur une loi provinciale, il pouvait commander une analyse fondée sur le partage des pouvoirs, et s'en servir pour [TRADUCTION] «incorporer dans la question du fédéralisme une analyse partielle de la "protection des droits"»: Commission de réforme du droit de l'Ontario, Report on Public Inquiries (1992), à la p. 73.

Je n'ai pas en l'espèce à déterminer si la Charte pourrait répondre à l'objection de principe formulée dans l'arrêt Batary. Comme je l'ai déjà indiqué, l'arrêt Batary ne résout pas le problème suivant: pour les fins de l'art. 7, il n'y a aucune raison logique d'établir, entre des personnes, une distinction fondée sur leur situation dans des procédures parallèles, aux fins de déterminer leur contraignabilité à témoigner dans d'autres procédures. Si la loi contraint à témoigner deux personnes qui divulgueront chacune les mêmes renseignements lorsqu'elles seront à la barre, et si ces renseignements sont tout autant incriminants pour l'une que pour l'autre, pourquoi devraient-elles bénéficier de deux types différents de protection en vertu de la Charte ? À mon avis, elles ne devraient pas.

Si l'on accepte cet argument, il devient plus facile d'examiner les options qui s'offrent. Par exemple, si l'application du principe interdisant l'auto-incrimination à un accusé ou à un suspect dans des procédures parallèles, ne peut être respecté par rien de moins que le droit de garder le

Qu'en est-il d'un retour à la position de common law? J'ai remarqué que Ratushny et Mewett favorisent tous deux ce point de vue. Ratushny, quant à lui, a examiné comment on pourrait modifier la règle formulée dans l'arrêt Batary, précité, de sorte qu'une personne accusée d'une infraction puisse invoquer le privilège de common law de ne pas s'incriminer. Cependant, comme je l'ai déjà fait remarquer, Ratushny a reconnu que, par extension logique, le privilège du témoin, reconnu en common law, serait applicable:

[TRADUCTION] Si l'on rétablit cette protection pour les personnes qui ont déjà été accusées, existe-t-il une raison logique de ne pas l'accorder aux personnes qui seront vraisemblablement accusées ou qui pourraient l'être? Sans cette extension, le ministère public pourrait simplement retarder le dépôt des accusations jusqu'à ce que le suspect ait fini de témoigner à l'autre audience. Cela paraît avoir été le cas, par exemple, dans l'affaire Johansen.

Si la disposition proposée devait être appliquée aux personnes qui n'ont pas encore été accusées, nous retournerions essentiellement à la position de common law. Un témoin serait autorisé à refuser de répondre à une question pour le motif qu'elle pourrait tendre à l'incriminer d'une infraction criminelle. [En italique dans l'original.]

(Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., aux pp. 393 et 394.)

C'est relativement à cet argument du retour à la position de common law que je considère comme doublement important de tenir compte d'abord de l'économie de la Charte . Pour les divers motifs exprimés dans Thomson Newspapers, précité, je reconnais qu'il nous faut veiller à ne pas nous fonder excessivement sur une position législative, même ancienne, pour définir les principes de justice fondamentale. Cependant, soutenir que l'art. 7 de la Charte exige que tous les témoins bénéficient du privilège du témoin revient à dire que les

En fait, il est clair que le Canada, à maintes reprises, a décidé de maintenir une position qui permet aux témoins de revendiquer un mécanisme de protection applicable dans certains cas et d'une portée définie. Même si la longévité de la démarche adoptée dans la Loi sur la preuve au Canada n'est peut-être pas un facteur déterminant, elle revêt une importance particulière si l'on tient compte du fait que la position canadienne a fait l'objet d'analyses interminables auxquelles elle a toujours survécu. Le milieu juridique au Canada a préconisé, à maintes reprises, le maintien de cette position, après mûre réflexion; voir, par exemple, Commission de réforme du droit du Canada, Document de travail 17, Les commissions d'enquête: une nouvelle loi (1977), aux pp. 38 et 39; et le rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, op. cit., aux pp. 488 et 489. Même le Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle qui, d'après la citation susmentionnée, laisse entendre que l'absence d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée fournit une «puissante arme» à ceux qui ont charge de faire respecter l'ordre au Canada, n'a pas préconisé un retour à la position de common law. Avant l'adoption de la Charte , la seule modification, maintes fois recommandée, est plutôt celle que l'art. 13 renferme de toute évidence, savoir l'abolition de la nécessité pour le témoin de revendiquer l'immunité.

Bref, il ressort de l'économie de la Charte que l'on a de toute évidence tenté d'y constitutionnaliser la même protection structurelle contre l'auto-incrimination dont les témoins bénéficiaient historiquement. La protection envisagée comporte une règle générale de contraignabilité des témoins, assortie d'une immunité relative à la preuve. Même Ratushny, qui est en faveur d'une nouvelle protection, reconnaît que la Charte , de par son économie, visait à reproduire la démarche

[TRADUCTION] Les rédacteurs de la Charte auraient tenu compte [. . .] du fait que le privilège général de ne pas s'incriminer, reconnu en common law, avait, il y a plusieurs décennies, effectivement été écarté au Canada par la disposition qui a précédé l'actuel art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada . . .

. . .

Cette forme de protection limitée contre l'auto-incrimination, qu'offrent ces textes législatifs, est fortement ancrée dans le système de justice canadien. Si les rédacteurs de la Charte avaient voulu revenir à une position de common law [. . .] il est difficile de saisir pourquoi ils auraient choisi d'atteindre cet objectif de façon si indirecte -- par le texte général de l'art. 7 -- plutôt que de le faire directement à l'art. 13 même.

À l'instar du juge La Forest dans Thomson Newspapers, précité, je dois déduire que le modèle américain, «assorti de toutes ses théories résiduelles» (p. 538), a été explicitement examiné et rejeté. Voir aussi l'arrêt Haywood Securities Inc. c. Inter-Tech Resource Group Inc. (1985), 24 D.L.R. (4th) 724 (C.A.C.-B.).

Je m'arrête un instant pour faire une distinction entre la présente analyse et celle de l'arrêt Hebert, précité. Dans cet arrêt, on a reconnu à l'art. 7 un rôle résiduel qui avait pour effet de protéger l'al. 11d), et mettait à exécution la Charte en tant que système cohérent. Utiliser l'art. 7 pour les fins proposées en l'espèce, savoir comme garantissant un droit absolu de garder le silence ou le privilège du témoin reconnu en common law, irait à l'encontre de ce système. Il deviendrait difficile de justifier l'existence de l'art. 13. Il s'agit non pas d'une interprétation expressio unius, mais bien d'un effort de respecter une intention évidente.

En fait, lorsque je rejette les positions diamétralement opposées qui ont été formulées à l'égard du

Alors, dès que l'on accepte que la solution canadienne consiste à conjuguer la contraignabilité avec la protection sous forme d'immunité relative à la preuve, on ne peut que conclure que le Canada est disposé à permettre l'établissement d'un équilibre unique entre les intérêts du particulier et ceux de la société. Comme on l'a reconnu dans l'arrêt Seaboyer, précité, «[l]es principes de justice fondamentale touchent toute une gamme d'intérêts qui vont des droits de l'accusé à des préoccupations sociales plus globales» (p. 603). Je suis d'accord avec l'énoncé suivant du juge La Forest, dans Thomson Newspapers, précité, à la p. 541:

Le droit d'interdire l'utilisation ultérieure d'un témoignage incriminant donné sous l'effet de la contrainte empêche l'individu d'être «conscrit contre lui-même» tout en permettant simultanément à un enquêteur d'avoir accès aux renseignements pertinents. Il établit un équilibre juste et convenable entre les intérêts du particulier et ceux de l'État.

En ce qui concerne l'affirmation que la Charte tolérerait un retour au privilège de common law, Mewett affirme: [TRADUCTION] «Le principal désavantage de ce privilège est qu'il tend à protéger non seulement la personne qui le réclame, mais aussi toute autre personne dont la déclaration de culpabilité actuelle ou future peut dépendre de l'obtention de son témoignage» («The Right to

Toutefois, je dois préalablement reconnaître la faiblesse de la démarche qui ressort de la Charte . J'ai déjà dit que le principe de la preuve complète, ou celui interdisant l'auto-incrimination, est un principe unificateur de droit criminel, reconnu dans la Charte . J'ai aussi expliqué pourquoi il est faux de supposer que les garanties offertes par la Charte devraient varier selon la situation de la personne concernée. Cependant, du fait qu'elle a rejeté la situation d'une personne comme moyen d'en déterminer la contraignabilité, la Charte est au bord d'un précipice. En effet, si on acceptait qu'une personne peut toujours être contrainte à témoigner et que la protection au moyen de l'immunité relative à la preuve est toujours suffisante, il faudrait reconnaître également que nous avons aussi beaucoup atténué le principe de la preuve complète sans l'avoir dit.

Face à ce problème, je ne puis que citer de nouveau Ratushny:

Le problème est le suivant: il est possible pour l'accusation de priver l'accusé ou le suspect de bon nombre des protections du processus pénal en l'assignant comme témoin à des procédures autres que son procès.

Il est vrai qu'un témoin peut empêcher que son témoignage soit présenté comme preuve contre lui dans un procès criminel subséquent. Il peut, cependant, subir d'autres préjudices. Il est possible qu'on utilise la procédure comme une «expédition de pêche» où l'on interrogera le témoin de façon serrée pour tenter de découvrir s'il a déjà participé à des infractions. Ou encore, on tentera de voir s'il a participé à une infraction en

Le problème vient de ce que cette première procédure ne comportera sans doute pas les garanties du procès criminel. Il n'y aura pas d'accusation précise, pas de présomption d'innocence, pas de protection contre la publicité préjudiciable, les règles de la preuve ne joueront pas en sa faveur et ainsi de suite. S'il est aussi facile de contourner les protections du processus pénal, on peut dire que l'intégrité de ce processus est sérieusement en danger. De plus, ces problèmes sont loin d'être théoriques. («Le rôle de l'accusé dans la poursuite criminelle», loc. cit., à la p. 541.) En d'autres termes, l'économie déjà décrite de la Charte est fondée sur l'obligation du ministère public de présenter une preuve, mais elle suppose aussi l'application d'une règle générale de contraignabilité assortie d'une immunité relative à la preuve. Toutefois, si la Charte ne restreint pas les cas où l'on peut invoquer cette économie, alors elle pourrait, en fait, se trouver à tolérer une inquisition de l'espèce la plus notoire. Pareille tolérance annoncerait un dualisme impossible. Pour paraphraser, sous forme de question, une préoccupation exprimée dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, à la p. 606 (le juge Sopinka): sommes-nous disposés à investir la police de pouvoirs d'assignation?

Je ne le crois pas; cependant, il est difficile de formuler une réponse acceptable. Puisqu'il est impossible d'exploiter utilement la situation des personnes pour restreindre la portée d'une règle générale de contraignabilité, il nous reste à entreprendre la difficile tâche de nous concentrer sur la nature des procédures au cours desquelles on cherche à contraindre une personne à témoigner. C'est une tâche qui ne me sourit guère, mais qui semble absolument nécessaire compte tenu de l'économie de la Charte .

À l'instar du juge La Forest dans l'arrêt Thomson Newspapers, précité, je commence donc par

[TRADUCTION] Toute cette méthode «contradictoire» peut être mise en parallèle avec la méthode «inquisitoire» où l'accent est mis non plus sur une accusation, mais sur le mandat de la commission d'enquête. Par exemple, au lieu d'une accusation que X est criminellement responsable du meurtre de Y, l'enquête peut porter sur les circonstances entourant la cause du décès de Y. Cette enquête pourrait même viser à déterminer précisément si X est criminellement responsable du décès de Y. Cependant, une enquête suppose une initiative de la part de l'arbitre. Le rôle passif du juge n'est plus possible. L'arbitre devient enquêteur ainsi que juge.

Dans ces circonstances, le ministère public n'a plus à assumer le fardeau critique de prouver l'accusation qu'il porte.

(Self-Incrimination in the Canadian Criminal Process, op. cit., à la p. 21.)

Quelle que soit la nature des procédures au cours desquelles on veut contraindre une personne à témoigner, si elles ne sont pas accusatoires par rapport au témoin, alors elles sont naturellement inquisitoires par rapport à ce témoin, même si les procédures se déroulent en matière criminelle et comportent un processus contradictoire opposant l'État à un accusé.

La question troublante est la suivante: quand peut-on tolérer une enquête de ce genre? On ne peut répondre à cette question qu'en examinant l'objet du témoignage souhaité par l'État. J'ai déjà indiqué que mettre l'accent sur les effets incriminants d'une enquête risquerait de passer outre aux énumérations précises de la Charte . Cependant, l'accent mis sur l'objet est plus prometteur. On se rappellera que, à l'instar du juge Wilson dans Thomson Newspapers, précité, j'ai précisé que le principe interdisant l'auto-incrimination était assujetti à la proposition selon laquelle «[l]'État ne saurait déranger un particulier sans justification» (p. 480). Il faut essentiellement s'opposer à une procédure justifiée par une fin incriminante. Cependant,

À cet égard, je tiens à faire remarquer que, dans son Document de travail 17, Les commissions d'enquête: une nouvelle loi, op. cit., la Commission de réforme du droit du Canada fait une analyse où elle met l'accent sur l'objet ou la nature des procédures. Bien que la Commission n'examine, dans ce document, que le problème du mode d'interrogation inquisitoire même, ce qui est tout à fait différent du domaine accusatoire du droit criminel qui m'intéresse en l'espèce, elle a conçu un modèle que je trouve intéressant. En particulier, la Commission a établi une distinction entre les commissions d'enquête, d'une part, et les commissions consultatives, d'autre part (distinction plus tard incorporée dans son Rapport 13, Les commissions consultatives et les commissions d'enquête (1979)). Selon la Commission, une commission consultative «pourrait examiner toute question politique d'une certaine importance, ou tout problème complexe exigeant l'apport d'experts» (Document de travail 17, à la p. 27). En conséquence, une telle commission pourrait avoir de vastes pouvoirs et les exercer librement. Cependant, il faut noter que la Commission a considéré que l'objet d'une commission consultative jetait l'interdit sur la contrainte testimoniale (aux pp. 28 et 29).

Par contre, la Commission a qualifié une commission d'enquête de commission orientée vers un objet qui en limite l'étendue et en définit l'importance sociale. Une telle commission pourrait légitimement être habilitée à contraindre une personne à témoigner en partant du principe qu'elle agit dans le but d'atteindre un objectif d'une grande importance pour le bien public. À ce sujet, la Commission affirme:

Quelles sont les questions «importantes pour le bien public»? Il n'y a pas lieu pour la nouvelle loi d'en énumérer les catégories; les possibilités d'évolution de la législation étant ce qu'elles sont, une telle énumération serait bientôt jugée incomplète et gênante. Dans la plupart des cas, toutefois, l'importance d'une question donnée ne devrait pas faire de doute. Parmi les hypothèses susceptibles de faire envisager la création d'une

(Document de travail 17, aux pp. 32 et 33.)

Bien que l'on puisse croire, d'après le dernier point mentionné, que la distinction entre commissions d'enquête et commissions consultatives n'est qu'une question de «flair», je suis porté à penser qu'il est possible d'établir une structure plus facile à utiliser. Je remarque, par exemple, que la Commission dit aussi que ces deux types de commissions pourraient rechercher des types de faits différents dans la mesure où une commission d'enquête «pourrait être intéressée à des questions relatives à la faute et à la responsabilité» (p. 26). Quoi qu'il en soit, il semble qu'il ne peut s'agir d'une distinction stricte puisqu'une analyse de l'objet n'exclut pas celle des effets incidents.

Lorsque j'énonce cette distinction entre les commissions qui pourraient être autorisées à contraindre des personnes à témoigner et celles qui ne le seraient pas, je suis conscient du fait que la distinction entre les commissions consultatives et les commissions d'enquête a fait l'objet de critiques. On a tout particulièrement soutenu que cette distinction reflète la fausse dichotomie entre les procédures quasi judiciaires et administratives, ce qui en rend l'examen difficile: Commission de réforme du droit de l'Ontario, op. cit., aux pp. 189 et 190; voir aussi Alberta Law Reform Institute, Report No. 62, Proposals for the Reform of the Public Inquiries Act (1992); P. Robardet, «Should We Abandon the Adversarial Model in Favour of the Inquisitorial Model in Commissions of Inquiry?», dans A. P. Pross, I. Christie et J. A. Yogis, dir., Commissions of Inquiry (1990), 111. Certes, le juge Estey affirme ceci dans l'arrêt Irvine c. Canada (Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1987] 1 R.C.S. 181, à la p. 231:

L'équité est une notion souple et son contenu varie selon la nature de l'enquête et les conséquences qu'elle peut avoir pour les individus en cause. Les caractéristiques de la procédure, la nature du rapport qui en résulte et sa diffusion publique, et les sanctions qui s'ensuivront lorsque les événements qui suivent le rapport seront enclenchés, détermineront l'étendue du droit à l'assistance d'un avocat et, lorsqu'un avocat est autorisé sans plus par la Loi, le rôle de cet avocat.

Je ne veux ici soulever aucun doute relativement à cette analyse, ni d'ailleurs relativement à la suggestion connexe selon laquelle «[d]éjà, au cours de la période qui a précédé l'arrêt Nicholson, un certain nombre de précédents tendaient à insister moins sur la classification du tribunal en cause et plus sur l'effet de la procédure prévue par la loi sur l'individu comparaissant devant une instance administrative» (p. 216).

Toutefois, si je comprends bien, la dichotomie entre les procédures quasi judiciaires et administratives peut être considérée comme fausse dans la mesure où il s'agit de déterminer quelles exigences de justice naturelle ou d'équité procédurale devraient se rattacher aux procédures. Si tel est l'objectif à atteindre, au lieu de cataloguer les procédures, il est utile d'analyser leur effet sur des individus, comme l'a mentionné le juge Estey dans l'arrêt Irvine, précité. Cependant, je n'ai pas en l'espèce à définir l'étendue de la protection procédurale qui doit être accordée à une personne forcée de témoigner dans des procédures dont la validité est, par ailleurs, reconnue; je dois plutôt examiner la question de fond de savoir si une enquête visant à contraindre des personnes à témoigner peut exister sous une telle forme? J'ai déjà dit qu'analyser les effets de la contraignabilité revient à recourir à un mode d'analyse de fond inefficace.

En conséquence, je crois qu'il nous faut, en fin de compte, reconnaître la «crise subtile» perçue par Ratushny, c'est-à-dire la crise de principe qui surviendrait si on ne remarquait pas que la méthode accusatoire est en concurrence avec la méthode inquisitoire. Ratushny a fait, au sujet de cette crise, deux remarques qui portent tout particulièrement à conséquence. Premièrement, il a reconnu que permettre de déroger au modèle accusatoire peut être [TRADUCTION] «une évolution

J'aimerais maintenant réexaminer, pendant un instant, l'arrêt Batary, précité. Comme l'a fait remarquer la Commission de réforme du droit de l'Ontario, op. cit., à la p. 70; [TRADUCTION] «[n]i le juge Cartwright, ni le juge Fauteux [dans l'arrêt Batary] n'ont examiné si la mesure législative établissant l'enquête du coroner relevait bien de la compétence provinciale». Dans les motifs que le juge Cartwright a rédigés au nom de la Cour à la majorité, c'est plutôt comme s'il avait considéré que l'ajout du pouvoir de contraindre à témoigner à l'arsenal du coroner était suffisant en soi pour en faire des procédures de nature criminelle. Peut-être le juge Cartwright a-t-il perçu le coroner comme un policier armé d'un subpoena? À mon avis, il est tout particulièrement intéressant de constater que le juge Cartwright a annulé non pas la loi habilitante, mais seulement le pouvoir attaqué de contraindre à témoigner. Compte tenu du vaste contexte inquisitorial, le simple ajout du pouvoir d'assignation a peut-être conduit irrésistiblement à une inférence de détournement de pouvoir. Ainsi, dans un cas où il est question d'une commission provinciale, il se pourra que l'analyse fondée sur les exigences de l'art. 7 de la Charte se déroule parallèlement à l'analyse fondée sur le partage des pouvoirs (et nous ne sommes pas appelés aujourd'hui à réentendre des affaires tranchées après l'arrêt Batary). Ce qui serait, pour les provinces, inconstitutionnel en tant que question de droit criminel pourrait aussi être écarté par l'art. 7. Cependant, il va sans dire qu'il faut considérer la puissance additionnelle de la Charte , de sorte que celle-ci exigerait aussi ce résultat dans le cas d'une démarche fédérale comparable.

Ces commentaires suffisent à présenter le problème tel que je le perçois. Je ne m'attarderai pas davantage ici à définir l'étendue des enquêtes permises étant donné que les faits n'exigent pas que je le fasse. Par ailleurs, je ne fais aucun commentaire sur le type de réparation qui pourrait être conçue dans un cas où une personne serait contrainte à témoigner dans un contexte de détournement de pouvoir.

D'après les faits de la présente affaire, dans la mesure où, le témoin J.P.M. pourrait être contraint à témoigner dans des procédures de nature inquisitoire le concernant, il est également vrai que ces procédures ont, à l'égard de l'appelant R.J.S., un caractère très précis en droit canadien. On peut définir avec certitude les procédures en cause dans la mesure où R.J.S. a été «inculpé» en vertu du Code criminel . Comme le démontre clairement l'arrêt R. c. Wigglesworth, [1987] 2 R.C.S. 541, une personne peut être considérée comme «inculpé[e]» aux fins de l'art. 11 de la Charte soit parce qu'une question est «de par sa nature même, [. . .] une procédure criminelle, soit parce qu'une déclaration de culpabilité relativement à l'infraction est susceptible d'entraîner une véritable conséquence pénale» (p. 559). L'objectif public des procédures qui résultent peut se définir par le fait qu'elles «vise[nt] à promouvoir l'ordre et le bien-être publics dans une sphère d'activité publique» (p. 560), et par celui que, compte tenu des garanties énumérées à l'art. 11, les procédures, en plus d'avoir été engagées à une fin connue, auront un caractère accusatoire par rapport à l'accusé.

Après avoir ainsi défini le présent pourvoi, je crois qu'il s'ensuit naturellement que, même si le procès de R.J.S. pouvait être considéré comme une enquête par rapport à J.P.M., en tant que témoin, cette enquête est du genre autorisé par notre droit. La recherche de la vérité dans un procès criminel contre un inculpé nommé a une utilité sociale évidente, et l'objectif de recherche de la vérité a pour effet de restreindre efficacement la portée des procédures quant à «l'effet de l'enquête». Les règles de la pertinence empêcheraient l'interrogatoire au hasard de personnes dans le cadre d'un procès criminel. Il s'ensuit aussi que je désapprouve les

Cependant, avant de conclure sur ce point, j'aimerais ajouter quelques réflexions. On a laissé entendre, à maintes reprises, que le ministère public pourrait être en mesure de renverser le principe interdisant l'auto-incrimination en intentant des procès criminels distincts dans le but manifeste de contraindre des personnes à témoigner. Premièrement, pour les motifs qui suivent relativement à la portée de l'immunité relative à la preuve, qui peut être invoquée au Canada, c'est une procédure que le ministère public adopte à ses propres risques; il peut y avoir des coûts associés à la capacité du ministère public de poursuivre ultérieurement une personne contrainte à témoigner (et j'ajouterais que ce sont des coûts que le ministère public pourrait assumer volontiers lorsqu'on décide de chercher à faire déclarer W coupable, au détriment possible de la capacité de déclarer coupables les témoins moins menaçants X, Y et Z).

Deuxièmement, toutefois, si on laissait entendre que le ministère public pourrait choisir de poursuivre un accusé, sans avoir préalablement préparé une preuve à réfuter et dans le seul but d'assigner un témoin, alors il me semblerait qu'une objection devrait pouvoir être soulevée, non seulement parce que l'objet des procédures ne peut plus être défini par le débat contradictoire qui oppose l'État au prétendu accusé, mais aussi parce que la poursuite équivaudrait à un abus de procédure, ce qui signifie «un comportement qui choque la conscience de la collectivité et porte préjudice à l'administration régulière de la justice au point qu'il justifie une intervention des tribunaux»: R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601, à la p. 615. Il y a plus d'une façon de freiner une recherche à l'aveuglette; cependant, une décision de procéder séparément ne constitue pas en soi un abus de procédure: voir R. c. Crooks (1982), 39 O.R. (2d) 193 (H.C.), et R. c. Mazur (1986), 27 C.C.C. (3d) 359 (C.A.C.-B.), autorisation de pourvoi refusée, [1986] 1 R.C.S. xi. Cela ressort clairement des faits en l'espèce, dans la

En conclusion, c'est à juste titre que le témoin J.P.M. pouvait être contraint à témoigner au procès de R.J.S., et le juge du procès a commis une erreur en annulant le subpoena. Son témoignage proposé se trouve à être régi par la règle générale applicable en vertu de la Charte , selon laquelle une personne peut être contrainte à témoigner, mais bénéficie, en échange, d'une immunité relative à la preuve. Dans le contexte du présent pourvoi, cela satisfait au principe dominant qui interdit l'auto-incrimination. Je passe maintenant à l'examen de la question finale qui entraîne l'application de ce même principe, savoir la nature de l'immunité requise.

d) L'immunité en vertu de la Charte

Une fois établi qu'un témoin contraignable en vertu de la règle générale bénéficiera, en échange, d'une immunité, il y a peu de raisons de supposer qu'une disposition censée seulement abolir le privilège de common law de ne pas s'incriminer (comme l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada) pourrait être contestée en vertu de la Charte . À ce sujet, je précise qu'on a indiqué, dans Thomson Newspapers, précité, que l'absence d'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada , pourrait être fatale; voir aussi l'arrêt Dubois, précité. Cependant, comme le juge La Forest l'a fait remarquer dans Thomson Newspapers, «[d]ans un cas [. . .] où la loi ne parle pas de la preuve qui doit être admise, il ne peut vraiment y avoir de violation de la Charte que si une preuve injuste est admise» (p. 559).

En d'autres termes, le par. 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada abolit le privilège de common law de ne pas s'incriminer et il s'ensuit qu'un témoin contraignable doit répondre aux questions qui lui sont posées. Le paragraphe 5(2) offre à ce témoin une protection sous forme d'immunité. Ni l'un ni l'autre de ces paragraphes n'est censé rendre des éléments de preuve recueillis nécessairement admissibles à des procédures ultérieures, et, à

À mon avis, l'analyse qui suggère le contraire confond la Charte avec le Cinquième amendement de la Constitution américaine. Comme je l'ai déjà dit, cet amendement constitutionnalise les privilèges du témoin en common law. Dans ce contexte, on a conclu que l'abrogation du privilège doit être compensée par une immunité de même étendue garantie par la loi. On croyait initialement que la protection requise était l'immunité à l'égard d'une affaire donnée (protection contre les poursuites, voir l'arrêt Counselman, précité), mais on a par la suite atténué cette position pour favoriser une immunité totale contre l'utilisation de la preuve dérivée: Kastigar c. United States, 406 U.S. 441 (1972).

Dans le contexte américain, ce qui devrait être évident, mais qui ne l'est pas nécessairement, c'est qu'une loi de ce pays qui est censée abroger un privilège du témoin va directement à l'encontre du Cinquième amendement. En général, une loi qui est censée faire la même chose au Canada ne va directement à l'encontre de rien. Une situation comparable ne pourrait se présenter ici que dans l'hypothèse peu probable où une loi serait censée abroger l'al. 11 c) de la Charte , de façon à rendre un accusé contraignable. Bien que je rejette cette idée dans le contexte de la règle générale de la contraignabilité des témoins (et n'exprime aucun commentaire en dehors de ce contexte), je ne puis envisager, à ce stade, la nécessité d'annuler l'art. 5 que si je suppose, d'une part, qu'une personne forcée à témoigner a besoin d'une plus grande immunité que celle offerte par l'art. 13 de la Charte et, d'autre part, que cette immunité additionnelle doit être prévue dans une loi, en raison de sa complexité: voir, par exemple, Haywood Securities, précité, le juge Lambert, dissident.

Ainsi, je ne crois pas que l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada puisse être attaqué à ce stade de l'analyse, la seule question étant de savoir si l'art.

Dans l'analyse qui précède, j'ai examiné la question de la preuve dérivée d'une façon générale et j'ai affirmé qu'il s'agissait de la preuve obtenue par suite d'une divulgation forcée. Cette mention délibérée a été faite en prévision du débat terminologique suivant:

[TRADUCTION] Si l'on suppose que la protection contre l'utilisation de la preuve obtenue sous la contrainte s'étend à celle de la preuve dérivée, la définition de ce que l'on entend par «preuve dérivée» soulève un problème fondamental. Quatre types possibles de preuve peuvent être qualifiés de «preuve dérivée»: (1) les éléments de preuve qui n'auraient pu être découverts que par suite d'un témoignage, (2) les éléments de preuve découverts par suite du témoignage, mais qui auraient pu être découverts sans ce témoignage, (3) les éléments de preuve qui auraient été ou probablement été découverts même sans le témoignage, et (4) les éléments de preuve qui ont été découverts après le témoignage, mais indépendamment de celui-ci.

(Commission de réforme du droit de l'Ontario, op. cit., à la p. 125.)

Selon le sens dans lequel j'utilise ce terme, une preuve est «dérivée» si elle résulte, en fait, d'une divulgation forcée. Je souscris à l'énoncé du juge Wilson, dans Thomson Newspapers, précité, selon lequel «le lien de causalité est la condition sine qua non de la preuve dérivée» (p. 484). Je ne m'intéresse ici qu'aux éléments de preuve découverts par suite d'une divulgation forcée. Il n'existe

À cette fin, je pose la question suivante: que peut exiger la Charte en ce qui concerne l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée? Dans l'analyse qui suit, je me propose de dire que la Charte n'exige pas d'immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée et, dans cette mesure, je souscris au deuxième des points de vue exprimés par Paciocco, op. cit., que j'ai déjà décrits. Cependant, je ne partagerai pas l'avis de Paciocco dans la mesure où je crois qu'il faut reconnaître un type résiduel d'immunité visant à protéger l'application de la Charte en tant que régime utile. Je vais appuyer ces conclusions sur trois points: premièrement, l'idée d'une immunité complète contre l'utilisation d'une preuve dérivée soulève des problèmes importants; deuxièmement, l'historique du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada et la proposition selon laquelle cet historique guide l'interprétation de la Charte ; troisièmement, l'analyse du par. 24(2) de la Charte .

Comme je l'ai déjà fait remarquer, la Cour suprême des États-Unis, dans l'arrêt Kastigar, précité, a établi qu'une loi pouvait légitimement avoir pour effet d'abroger le Cinquième amendement de la Constitution américaine si elle remplaçait la protection offerte par cet amendement par une immunité de même étendue, que l'on a, dans l'arrêt

[L']attribution de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne peut quasiment pas être distinguée, dans plusieurs cas, de l'attribution de l'immunité contre toute poursuite; voir M. Berger, Taking the Fifth: The Supreme Court and the Privilege Against Self-Incrimination (1980), à la p. 72. Cela s'explique parce que dans plusieurs cas il est extrêmement difficile pour la poursuite d'établir que la preuve qu'elle cherche à produire contre un accusé qui a été contraint de témoigner ne constitue pas en fait une preuve dérivée de ce témoignage. Il faut se rappeler qu'il ne suffirait pas que la poursuite établisse simplement qu'elle aurait pu obtenir la preuve sans le témoignage; cela ne l'empêcherait pas de s'appuyer réellement sur les indices décelés dans le témoignage forcé. Il faut plutôt établir que la preuve a effectivement été découverte indépendamment du témoignage forcé. À la suite d'une enquête même relativement complexe où plusieurs indices différents et concordants et de simples intuitions ont pu guider les enquêteurs, qu'est-ce qui peut constituer une telle preuve?

Comme le juge La Forest le précise ensuite dans Thomson Newspapers, une immunité complète contre l'utilisation de la preuve dérivée peut être de conférer à la personne contrainte à témoigner une «sphère d'immunité» ou encore une immunité complète à l'égard d'une affaire donnée relativement aux questions touchant le témoignage forcé.

Le souci que j'ai quant à la difficulté d'établir une distinction entre une immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée et une immunité à l'égard d'une affaire, porte sur le deuxième point que je vais examiner, savoir la pertinence du par.

En fait, je ne les considère aucunement troublantes et je répète qu'il faut avant tout tenir compte du texte de la Charte . J'ai déjà décrit comment l'al. 11 c) et l'art. 13 de la Charte semblent constituer une tentative de constitutionnaliser l'approche qui ressortait auparavant de la Loi sur la preuve au Canada . Ceci dit, si l'on veut déterminer l'étendue de l'immunité envisagée par les rédacteurs, n'est-il pas pertinent d'examiner ce que protégeait le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada ? À mon avis, cela est fort pertinent.

En fait, je crois que le juge L'Heureux-Dubé a recours à une analyse comparable dans Thomson Newspapers, précité, lorsqu'elle affirme (à la p. 581):

La jurisprudence qui a porté sur la preuve dérivée avant l'adoption de la Charte établit que la protection accordée par le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada n'allait pas au-delà de la déposition elle-même du témoin. Les éléments de preuve découverts suite au témoignage ne bénéficiaient pas de la protection offerte par cette disposition. [Souligné dans l'original.]

Bien que le juge L'Heureux-Dubé précise dans ce passage que le par. 5(2) protège seulement la

En conséquence, lorsque l'on examine l'étendue de l'immunité offerte dans la Charte , il faut principalement tenir compte de l'art. 13 de la Charte , qui reproduit une immunité en des termes presque identiques à ceux du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada . Il y a lieu de remarquer que, dans l'arrêt Kuldip, le juge en chef Lamer affirme que «[l]e paragraphe 5(2) et l'art. 13 offrent pratiquement la même protection» (p. 642). Par conséquent, il me semblerait que les rédacteurs de la Charte ont explicitement décidé de favoriser un type d'immunité, celle contre l'utilisation de la preuve qui existait auparavant sous le régime de la Loi sur la preuve au Canada , et ont évité en même temps de créer une immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée.

L'examen de la jurisprudence de notre Cour, relative au par. 24(2), démontre aussi que ce ne sont pas tous les éléments de preuve dérivés qui méritent la protection applicable aux témoignages incriminants. Cependant, cette jurisprudence fait ressortir, en même temps, la nécessité d'une certaine protection. En fait, le présent examen peut démontrer que la création d'un rôle résiduel pour l'art. 7 est susceptible d'améliorer l'application de la Charte en tant que régime, et d'entraîner la reconnaissance logique d'un principe interdisant l'auto-incrimination.

Pour commencer, je cite les motifs du juge La Forest dans Thomson Newspapers, précité, où il reconnaît une distinction entre le témoignage forcé et la preuve dérivée, qui est, à mon avis, essentiel pour régler la question de l'immunité. Il s'agit de la distinction entre la preuve qui est créée, et celle qui est située ou identifiée. Voici ce que dit le juge La Forest, aux pp. 549 et 550:

Ce n'est que lorsqu'il faut s'appuyer sur le témoignage lui-même que l'on peut dire que l'accusé a été forcé de créer véritablement une preuve incriminante à son propre procès. Le témoignage forcé constitue une preuve qui n'aurait tout simplement pas existé sans l'exercice du pouvoir de contraindre la personne à témoigner; en ce sens, c'est une preuve qui aurait pu être obtenue seulement de l'accusé.

Par contre, la preuve dérivée d'un témoignage forcé est, par définition, une preuve qui existe indépendamment du témoignage forcé. Cela découle logiquement du fait qu'il s'agit d'une preuve découverte, identifiée ou saisie grâce aux «indices» procurés par le témoignage forcé. Même si une telle preuve aurait pu passer inaperçue ou être ignorée en l'absence des indices obtenus par contrainte, le fait de passer inaperçu ou d'être ignoré est différent de l'inexistence. Le simple fait que la preuve dérivée ait existé indépendamment du témoignage forcé signifie qu'elle aurait pu être découverte par d'autres moyens, aussi faible qu'ait pu être la probabilité de cette découverte.

. . .

Dans cette perspective, il devient clair que les éléments incriminants de la preuve dérivée sont auto-incriminants seulement en raison des circonstances entourant leur découverte dans une affaire particulière. Ils diffèrent à cet égard des portions incriminantes du témoignage forcé lui-même qui sont par définition auto-incriminantes puisque le témoignage est une forme de preuve nécessairement unique à l'égard de son auteur. [Souligné dans l'original.]

Bref, un témoignage forcé est une preuve qui a été créée par le témoin, alors que la preuve dérivée est une preuve qui a une existence indépendante. C'est seulement la catégorie de preuve créée qui est, par définition, incriminante.

Cette distinction entre la preuve créée par l'accusé et celle qui a une existence indépendante a également été faite relativement au par. 24(2). Dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, le juge Lamer a examiné le problème d'une confession obtenue irrégulièrement. Dans ce contexte, il a établi une distinction entre la preuve matérielle et la preuve auto-incriminante et a laissé entendre que l'utilisation de la preuve matérielle déconsidérerait rarement l'administration de la justice. Cependant, comme le juge La Forest le dit dans Thomson Newspapers, précité, l'arrêt Collins n'est pas censé établir une distinction définitive entre la preuve matérielle et la preuve auto-incriminante. Dans Collins, le juge Lamer souligne plutôt que «[l]a preuve matérielle existe indépendamment de la violation de la Charte » (p. 284), tandis que, dans le cas d'une confession «l'accusé est conscrit contre lui-même» (p. 284) de sorte que l'équité du

Le fait qu'une preuve indépendante, obtenue après une violation de la Charte , risque néanmoins de ne pas être écartée en application du par. 24(2) annihile dans une certaine mesure la proposition selon laquelle l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée est souhaitable. Si la preuve obtenue par suite d'une violation de la Charte peut être admise en partant du principe que son utilisation ne déconsidérera pas l'administration de la justice, alors comment peut-on affirmer que l'utilisation de toute preuve dérivée d'un témoignage forcé serait contraire aux principes de justice fondamentale? Pareil argument revient à laisser entendre, par déduction, que l'utilisation d'une preuve qui contrevient aux principes de justice fondamentale ne déconsidère pas l'administration de la justice. Comment cela est-il possible? Comme le juge L'Heureux-Dubé le fait remarquer dans Thomson Newspapers, précité, «[p]oser la question c'est y répondre» (p. 582).

Ainsi, il appert de nouveau que la Charte n'exige pas que les éléments de preuve dérivée soient écartés en totalité. Cependant, le par. 24(2) a-t-il quelque chose à dire au sujet de l'attribution, fondée sur l'art. 7, d'une immunité partielle contre l'utilisation de la preuve dérivée? A-t-on établi des règles utiles à cet égard? Dans l'analyse qui suit, je vais examiner la thèse selon laquelle, sous le régime du par. 24(2) de la Charte , on a écarté des éléments de preuve en partant du principe qu'il aurait été, en pratique, impossible de les obtenir sans une violation préexistante de la Charte .

Dans l'extrait précité de Thomson Newspapers (le juge La Forest), on souligne qu'il existe, dans le cas d'un témoignage forcé, une nette distinction entre les éléments de preuve que l'accusé est forcé de créer, et ceux qui existent indépendamment. Le témoignage est créé; tous les éléments de preuve dérivée ont une existence indépendante. Cependant, la difficulté de saisir les décisions fondées sur le par. 24(2) découle en partie du fait que, dans ce

Par exemple, dans l'arrêt R. c. Pohoretsky, [1987] 1 R.C.S. 945, l'accusé était incohérent et en proie au délire lorsqu'un médecin a prélevé un échantillon de son sang sans son consentement et à la demande d'un policier. Le ministère public a reconnu qu'il y avait ainsi eu violation de l'art. 8 de la Charte et, au moment de l'analyse fondée sur le par. 24(2), le juge Lamer a confirmé que la preuve avait été obtenue irrégulièrement au départ, affirmant (à la p. 949):

Ils ont profité de l'inconscience de l'appelant pour obtenir des preuves qu'ils n'avaient pas le droit d'obtenir de lui sans son consentement s'il avait été conscient. Leur comportement a eu pour effet de mobiliser l'appelant contre lui-même.

Je crois que la mention du fait que les autorités «n'avaient pas le droit d'obtenir» le sang indique implicitement que la preuve n'aurait pas pu être obtenue n'eût été la violation préexistante de la Charte dans Pohoretsky. D'après les faits, la police n'aurait pu se procurer de façon indépendante un échantillon de sang et il n'existait aucune autorisation légale qui aurait pu servir pour en obtenir un. Autrement dit, le sang de l'accusé existait, alors qu'il n'existait pas d'échantillon de sang légalement accessible.

De même, dans l'arrêt R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, il y avait eu violation du droit à l'assistance d'un avocat que l'al. 10 b) de la Charte

Toute preuve qu'on obtient, après une violation de la Charte , en conscrivant l'accusé contre lui-même au moyen d'une confession ou d'autres preuves émanant de lui est susceptible de rendre le procès inéquitable. Dans l'arrêt Collins, nous avons employé l'expression «émanant de lui» parce qu'il s'agissait d'une déclaration. Mais nous n'avons pas limité à cela le genre de preuve susceptible de rendre le procès inéquitable. Je suis d'avis que l'utilisation de tout élément de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès est susceptible de rendre le procès inéquitable. [Je souligne.] Comme le juge Lamer le fait remarquer dans l'arrêt Ross, il est possible d'établir, entre la preuve d'identification en soi et la preuve obtenue au moyen d'une séance d'identification, une distinction fondée sur le fait que cette dernière «n'aurait pu l'être sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve» (p. 17). Il est certain que, dans l'arrêt Ross, la simple preuve d'identification aurait pu être obtenue d'une autre manière par l'État, mais non la preuve résultant de la séance d'identification, et c'est cette dernière preuve que le ministère public avait présenté. Selon les faits, l'accusé n'avait pas participé auparavant à une séance d'identification (c.-à-d. qu'il n'existait pas de preuve volontaire préexistante découlant d'une séance d'identification) et l'accusé n'aurait pas pu être contraint à prendre part à une telle séance.

Si on l'applique dans le sens contraire, ma thèse peut aussi servir à expliquer l'arrêt R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138. Dans cet arrêt, après une violation de l'al. 10b), une accusée avait aidé la police à trouver le couteau qui avait été utilisé pour

Dans l'arrêt R. c. Wise, [1992] 1 R.C.S. 527, il s'agissait aussi de déterminer si l'élément de preuve en question aurait pu être obtenu si les policiers n'avaient pas violé les droits de l'accusé et ne l'avaient pas ainsi contraint à participer à la création d'une preuve. Dans cette affaire, une balise avait été installée sur la voiture d'un accusé et le ministère public a reconnu que cette installation constituait une fouille abusive au sens de l'art. 8 de la Charte . Cependant, lorsqu'il a décidé que la preuve ne serait pas écartée en application du par. 24(2) de la Charte , le juge Cory a fait ressortir que des éléments de preuve comparables avaient été obtenus à la connaissance de l'accusé. Il affirme, aux pp. 543 et 544:

En l'espèce, le recours à la balise a simplement aidé la police à recueillir une preuve qu'elle avait obtenue, en grande partie, en observant le véhicule. Il est difficile de dire, à partir de la transcription, quelle preuve a été obtenue à l'aide de la balise et qu'est-ce que cette observation du véhicule a permis de recueillir. Compte tenu de la nature rudimentaire de la balise, il semble que la preuve essentielle a été obtenue grâce à l'observation directe. Quoi qu'il en soit, la preuve portant sur le déplacement du véhicule n'était certainement pas une preuve qui ne pouvait «pas être découverte».

Selon les faits de l'arrêt Wise, le juge Cory avait déjà conclu que la preuve obtenue grâce à la balise pouvait être qualifiée de preuve «matérielle».

Jusqu'à un certain point, cependant, et compte tenu de la conclusion tirée par le juge Cory, dans l'arrêt Wise, selon laquelle la preuve obtenue, dans cette affaire, grâce à la balise constituait une preuve «matérielle», on se rend compte que l'accusé, dans Wise, se trouvait, lorsqu'il conduisait sa voiture, à créer une preuve. Toutefois, l'importance de cette perception diminue lorsqu'on examine l'arrêt R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S. 615. Dans cet arrêt, il y avait eu fouille abusive du véhicule d'un conducteur interpellé à un point de contrôle au hasard. Cette fouille avait révélé la présence de drogues illégales. Le juge Cory a cité des extraits des arrêts Ross et Thomson Newspapers, précités, et, au sujet de la conclusion du juge du procès que «la preuve, quoique matérielle, n'aurait jamais pu être découverte sans la fouille illégale», il a affirmé, à la p. 628:

En l'espèce, on ne saurait certainement pas dire que le juge du procès a agi déraisonnablement en concluant que la preuve (la marijuana) n'aurait pas été découverte sans le témoignage forcé (la fouille) de l'appelant.

En définitive, le juge Cory a conclu que la preuve découlant de la fouille illégale aurait un effet sur l'équité du procès, et il l'a écartée pour ce motif sans examiner davantage les facteurs énumérés dans l'arrêt Collins, précité (la gravité de la violation de la Charte et l'effet de l'exclusion). Cela s'est produit bien qu'il aurait été difficile de soutenir que l'accusé avait, de quelque façon que ce soit, créé les drogues.

Enfin, j'attirerais l'attention sur l'arrêt R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, dans lequel des échantillons de sang et d'urine d'un accusé avaient été initialement prélevés par des membres du personnel hospitalier. Ces échantillons avaient ensuite été saisis conformément à un pouvoir que la loi

Déterminer que l'échantillon de sang constituait une preuve matérielle n'importe que pour autant qu'il se dégage de cette détermination que l'échantillon a été prélevé avec le consentement de l'intéressé et qu'il existait indépendamment de la violation subséquente de la Charte . Les pouvoirs de coercition de l'État n'ont été pour rien dans l'obtention de l'échantillon dont on s'est ultimement servi pour incriminer l'appelant. Comme je l'ai indiqué dans l'arrêt R. c. Wise, précité, à la p. 570, l'existence antérieure de l'échantillon a ceci d'important qu'elle démontre qu'il «aurait pu être découvert(. . .) de toute façon». À mon avis, l'existence distincte et antérieure de l'échantillon tout à fait indépendamment d'une violation quelconque de l'art. 8 par l'État milite fortement en faveur de l'admission de la preuve.

À ce propos, j'aimerais simplement ajouter que, dans Colarusso, les échantillons auraient pu être obtenus sans l'assistance de l'accusé. Comme l'affirme le juge La Forest, des accusations avaient été portées, la police était au courant des échantillons et «[s]i le coroner n'était pas intervenu pour saisir les échantillons, les policiers auraient inévitablement obtenu à la toute première occasion un mandat pour les saisir» (p. 77).

On remarquera, dans ces arrêts, que la question de la participation de l'accusé est importante. Dans certains, on peut constater que l'État avait déjà commencé à s'intéresser aux activités de l'accusé et le problème est de savoir si la preuve que les autorités cherchaient expressément à obtenir aurait pu être obtenue sans la participation volontaire de l'accusé. À cet égard, il faut notamment se demander si la preuve attaquée existait déjà et, dans

Cependant, ces deux catégories de décisions ont en commun le fait que la violation préexistante de la Charte est pertinente relativement à la question de la participation. Certes, on pourrait toujours soutenir que, même en l'absence de la violation préexistante de la Charte , un accusé pourrait choisir de collaborer avec l'État. Par exemple, on pourrait soutenir que les accusés dans l'arrêt Ross, précité, auraient pu consentir à participer à la séance d'identification même après avoir consulté un avocat. Cependant, des arguments comparables ont été examinés et rejetés à la fois dans l'arrêt Black, précité, et R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24, dans lequel on affirme, à la p. 44:

Nul ne peut conjecturer sur ce que l'appelant aurait pu dire ou faire au moment de sa détention s'il avait été informé de son droit à l'assistance d'un avocat ou même de son droit de garder le silence. Motiver l'utilisation des éléments de preuve par le fait qu'il aurait pu faire un aveu, c'est miner complètement le droit à l'assistance d'un avocat, consacré dans la Charte . [Souligné dans l'original.]

En d'autres termes, en vertu du par. 24(2), nous ne sommes pas disposés à présumer qu'un accusé aiderait sciemment l'État à constituer une preuve. Le moment de la violation de la Charte devient important. Dès qu'il y a violation, tout élément de preuve obtenu par la suite, qui n'aurait pu l'être sans la participation volontaire de l'accusé, aura tendance à être considéré comme une preuve auto-incriminante ayant une incidence sur l'équité du procès. On présume généralement que, n'eût été la violation, l'accusé n'aurait pas collaboré.

À cet égard, je reviens sur l'arrêt de principe relatif au par. 24(2), l'arrêt Collins, précité, dans lequel le juge Lamer dit, à la p. 284:

Il en est [. . .] bien autrement des cas où, à la suite d'une violation de la Charte , l'accusé est conscrit contre lui-même au moyen d'une confession ou d'autres preuves

Il s'agit toujours là d'un énoncé correct de l'état du droit. Il faut seulement ajouter qu'une preuve, quelle qu'elle soit, peut être une preuve «émanant d'un» accusé: voir l'arrêt Ross, précité. De plus, dans la mesure où il est pertinent d'examiner si les éléments de preuve «n'existaient pas avant la violation», je parle ici de la preuve en tant que preuve. Les objets matériels, les observations et les liquides organiques peuvent exister avant une violation de la Charte , mais ils n'existent pas en tant qu'éléments de preuve sauf si l'État est en mesure de se les procurer pour un procès. C'est ainsi que j'interprète l'énoncé du juge Lamer dans l'arrêt Ross, précité, selon lequel les éléments de preuve qui nous intéressent sont des «élément[s] de preuve qu'on n'aurait pas pu obtenir sans la participation de l'accusé à la constitution de la preuve aux fins du procès» (p. 16 (je souligne)).

Je crois donc qu'il est clair que nous avons tendance, en vertu du par. 24(2), à considérer comme auto-incriminante non seulement la preuve qui est manifestement créée par un accusé (comme une déclaration avant le procès), mais aussi toute preuve que l'État n'aurait pas pu obtenir de l'accusé, n'eût été la violation de la Charte . À mon avis, cet état du droit a des répercussions évidentes relativement à l'art. 7 et à la question de l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée.

En vertu du par. 24(2), les éléments de preuve qui rendraient le procès inéquitable sont généralement écartés en vertu du premier volet de l'analyse prévue dans l'arrêt Collins, précité. Dans l'arrêt Elshaw, précité, on a indiqué qu'un examen du deuxième facteur cité dans l'arrêt Collins, savoir la gravité de la violation de la Charte , ne saurait renforcer l'admissibilité de la preuve. Ainsi, dans la mesure où une preuve auto-incriminante compromet l'équité du procès, ce qui est nécessairement le cas (l'arrêt Collins, précité), il y a généralement exclusion. Dès qu'on reconnaît que l'utilisation de

Puisque ce critère d'exclusion ne peut être appliqué que dans le contexte de procédures consécutives au témoignage d'une personne, j'hésite à m'étendre davantage sur le critère que je propose en l'espèce. La forme qu'il prendra deviendra connue, comme il se doit, dans le contexte de situations factuelles concrètes. Cependant, cinq commentaires de nature générale s'imposent en guise de conclusion.

Premièrement, j'ai conçu une immunité résiduelle contre l'utilisation de la preuve dérivée, en fonction surtout de l'art. 7 de la Charte . Toutefois, comme le fait remarquer le juge La Forest dans Thomson Newspapers, dans la mesure où c'est un souci d'équité du procès qui domine l'analyse, celle-ci pourrait se fonder à bon droit sur le texte

Deuxièmement, au cours de l'examen du par. 24(2) qui précède, on a fait remarquer que l'on ne présume pas, lorsqu'il y a violation de la Charte , qu'un accusé collaborerait sciemment à la création d'une preuve à charge. Dans le contexte d'un témoignage, différents facteurs peuvent se présenter. Autrement dit, dans le cas d'un témoignage, il faudra tenir compte non pas d'une violation préexistante de la Charte , mais seulement du témoignage lui-même, lequel ne peut être analysé qu'en fonction de son caractère volontaire ou forcé. Dans le cas d'un témoignage volontaire, on pourrait déduire qu'un témoin a choisi de collaborer avec les autorités dès le départ, de sorte que le témoignage s'apparente à une preuve obtenue après une renonciation aux droits garantis par la Charte . Certes, en cas de renonciation, il n'est pas nécessaire d'examiner l'exclusion d'éléments de preuve en application du par. 24(2). Cependant, je ne me prononce pas sur la question de savoir si le témoin volontaire pourrait parfois être dans l'impossibilité d'invoquer l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée, puisqu'il est question, en l'espèce, d'une personne qui s'oppose à témoigner.

Troisièmement, le critère d'exclusion a été défini comme dépendant de la question de savoir si la preuve aurait pu être obtenue sans le témoignage en question. Je tiens à souligner qu'en employant l'expression «aurait pu» dans ce contexte, je propose d'examiner les probabilités logiques, et non les simples possibilités. À un certain point, tous les éléments de preuve qui ont une existence indépendante auraient pu être découverts par les autorités. Toutefois, ce qui importe c'est de savoir si, en pratique, les éléments de preuve auraient pu être découverts. Autrement dit, les éléments de preuve auraient-ils été, d'après les faits, découverts autrement? Il faut appliquer la logique aux faits de l'affaire, et non au simple fait qu'ils ont une existence indépendante.

Quatrièmement, il faut analyser jusqu'à un certain point le mode d'exclusion des éléments de preuve. Dans Thomson Newspapers, précité, le juge La Forest propose un mécanisme d'exclusion souple de sorte que (à la p. 561):

[L]a preuve dérivée qui serait passée inaperçue ou qui aurait été ignorée, n'eût été du témoignage obtenu par contrainte [. . .] devrait, dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire du juge du procès, être écartée puisque son utilisation violerait les principes de justice fondamentale.

Il a fondé ce mécanisme sur la capacité (constitutionnalisée à l'al. 11 d) de la Charte) qu'ont les juges en common law de préserver l'équité du procès en écartant des éléments de preuve après en avoir examiné l'effet préjudiciable et la valeur probante.

Dans Thomson Newspapers, une partie des préoccupations du juge La Forest concernait la forme que revêt le pouvoir discrétionnaire du juge du procès. Notre Cour à la majorité a répondu à cette préoccupation dans l'arrêt Seaboyer, précité, de sorte que l'exercice du pouvoir discrétionnaire «sera fonction de [la] valeur probante [de la preuve] par rapport au préjudice causé à l'accusé par suite de son acceptation»: Sweitzer c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 949, à la p. 953. Cette solution met finalement un terme aux préoccupations relatives à la formulation restrictive qui se dégageait de l'arrêt Wray, précité.

L'exclusion de la preuve dérivée devrait être assujettie au pouvoir discrétionnaire décrit dans les arrêts Seaboyer et Sweitzer, précités. Même en vertu du par. 24(2), il n'existe pas de règle automatique d'exclusion. Nous avons toujours jugé seulement que la preuve auto-incriminante a une incidence sur l'équité du procès, et qu'une telle preuve devrait généralement être écartée: voir Jones, précité, aux pp. 255 et 256. Par analogie, il ne devrait donc pas y avoir de règle automatique d'exclusion de la preuve dérivée.

Cependant, il faut aussi préciser que la preuve qui a une incidence sur l'équité du procès, comme la preuve auto-incriminante, est presque toujours écartée en application du par. 24(2). Ainsi, dans la

Il suffit de dire qu'aussi préjudiciables que puissent être certains cas particuliers de preuve dérivée dans d'autres contextes d'application de la loi, les cas où on pourrait dire que cette preuve cause un préjudice à ceux qui sont contraints de témoigner en vertu de l'art. 17 de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions et qui sont accusés ultérieurement d'une infraction en vertu de la Loi risquent d'être plutôt rares.

Dans la mesure où ce commentaire porte sur l'ensemble de la preuve dérivée, j'y souscris, puisque j'ai déjà laissé entendre que seule une catégorie particulière de preuve dérivée exige une réponse. De plus, en ce qui concerne cette catégorie particulière, il est intéressant de souligner que le juge La Forest a prévu un exercice fort différent du pouvoir discrétionnaire lorsqu'il a dit: «La seule chose que le pouvoir de contraindre une personne à témoigner ne permettra cependant jamais aux enquêteurs en matière de coalitions d'utiliser comme preuve, ce sont les renseignements qu'ils n'auraient pu découvrir autrement» (p. 562 (je souligne)). En conséquence, il n'y a pas d'incompatibilité entre la méthode souple proposée dans Thomson Newspapers, et l'idée que l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée entraînera généralement l'exclusion de cette preuve. Je ne tenterai pas d'imaginer aujourd'hui les circonstances dans lesquelles il se pourrait que l'immunité contre l'utilisation de la preuve dérivée ne soit pas accordée. J'examinerai en d'autres temps si cela est possible et dans quelles circonstances.

Je devrais ajouter que, contrairement au point de vue de ma collègue le juge L'Heureux-Dubé, tout ce que j'ai dit, dans les présents motifs, concerne

Cependant, lorsque ce n'est pas le cas, l'accusé peut soulever la question devant le juge du procès en démontrant l'existence plausible d'un lien entre la preuve proposée et un témoignage antérieur. Le rôle du voir-dire ne peut être esquivé. Toutefois, il faut reconnaître, en ce qui concerne ce fardeau qui incombe à l'accusé, que celui-ci ne peut guère faire plus qu'indiquer l'existence de ce lien. En pratique, ce fardeau risque d'être assumé par le ministère public puisqu'on peut s'attendre à ce que ce soit lui qui sache comment les éléments de preuve ont été ou auraient pu être obtenus. À ce sujet, l'énoncé suivant de Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., est pertinent quant au fardeau en vertu du par. 24(2) (à la p. 397):

[TRADUCTION] [L]e véritable fardeau glissera sûrement, en pratique, vers le ministère public car celui-ci est le seul qui puisse apporter des éléments de preuve concernant de nombreux facteurs à prendre en considération (par exemple, la bonne foi, l'urgence, la possibilité

Cet énoncé a récemment été approuvé dans l'arrêt R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173, à la p. 210 (le juge en chef Lamer). Le déroulement d'une enquête et les facteurs qui l'influencent sont des questions dont le ministère public devrait avoir une connaissance particulière.

e) Conclusion

Je conclus alors que le témoin J.P.M. était régulièrement contraignable en l'espèce. Dans le contexte du procès criminel de R.J.S., J.P.M. ne peut revendiquer à juste titre une protection aussi générale que le droit de garder le silence ou le privilège de ne pas s'incriminer. Il peut être contraint de témoigner en vertu de la règle générale applicable à tous les témoins, et le principe interdisant l'auto-incrimination est respecté si on lui accorde une immunité suffisante. Une immunité suffisante n'est pas la même chose qu'une immunité absolue contre l'utilisation de la preuve dérivée. Au contraire, le principe est respecté si J.P.M. bénéficie d'une immunité contre l'utilisation de la preuve visée à l'art. 13 de la Charte , ainsi que d'une immunité résiduelle contre l'utilisation de la preuve dérivée relativement à la preuve qui n'aurait pu être obtenue sans son témoignage forcé. Le juge du procès reconnaîtra cette immunité résiduelle par l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, mais il y aura probablement exclusion du fait que le principe interdisant l'auto-incrimination exige la préservation de l'équité du procès.

D. Le pourvoi devant notre Cour Le ministère public a soutenu que R.J.S. n'avait pas le droit de se pourvoir devant notre Cour parce que ce pourvoi le forçait à invoquer des droits et privilèges propres à un tiers, le témoin J.P.M. Le ministère public a fondé entièrement son argument sur les extraits suivants du Rapport sur la preuve (1975) de la Commission de réforme du droit du Canada, (aux pp. 33 et 89):

37. Seul le détenteur d'un droit au secret peut, en appel, invoquer l'erreur d'une décision refusant de lui reconnaître ce droit.

. . .

Article 37: En gros, on peut dire que le droit au secret protège des droits qui appartiennent en propre à son détenteur.

Voilà pourquoi ce dernier doit être le seul à pouvoir invoquer en appel l'erreur d'une décision refusant de la lui reconnaître. Une partie au litige ne devrait pas être admise à en appeler de la violation du droit au secret appartenant à un tiers.

Cet argument n'est pas nouveau. Wigmore a reconnu la nature personnelle des privilèges et indiqué que les parties n'ont aucun motif de se plaindre si un témoin ne revendique pas un privilège.

Cependant, lorsqu'un privilège a été revendiqué et que la cour a statué de façon erronée, la situation est différente. Wigmore a indiqué qu'il est nécessaire d'établir une distinction entre deux catégories de décisions: premièrement, celles dans lesquelles la demande de privilège a été rejetée à tort, mais où les parties ne devraient avoir aucun motif de se plaindre parce que l'erreur en question [TRADUCTION] «n'a pas donné lieu à la présentation d'éléments qui rendraient moins digne de foi le verdict rendu» (op. cit., [sect ]2196, à la p. 112); deuxièmement, celles dans lesquelles le privilège a été confirmé à tort et où [TRADUCTION] «la partie qui voulait le témoignage a, de toute évidence, perdu des éléments de preuve qui, par hypothèse, sont pertinents et auraient pu l'aider à établir la véracité de sa preuve» (p. 113).

À supposer que ce soit là l'état du droit et qu'il s'agisse d'une question à laquelle je n'ai pas à répondre, j'estime que l'argument du ministère public confond deux propositions. Même s'il était vrai que l'accusé ne devrait pas pouvoir en appeler du rejet d'une demande de privilège au procès, il ne s'ensuit pas qu'il ne devrait pas, en appel, être autorisé à présenter des arguments à l'appui d'un

Il s'ensuit que R.J.S. pouvait légitimement soulever une question de droit fondée sur la contraignabilité de J.P.M. comme témoin, puisque cette question avait été initialement soulevée par le ministère public devant la Cour d'appel. Notre Cour avait donc compétence pour entendre le présent pourvoi.

E. L'ordonnance de nouveau procès

L'appelant a soutenu subsidiairement que la Cour d'appel a commis une erreur en ordonnant la tenue d'un nouveau procès, conformément au sous-al. 686(4) b)(i) du Code criminel . Il est bien établi que, pour obtenir une ordonnance de nouveau procès à la suite d'un appel fructueux contre un acquittement, le ministère public doit «convaincre la Cour que le verdict n'aurait pas nécessairement été le même si le juge du procès avait correctement donné ses directives au jury»: Vézeau c. La Reine, [1977] 2 R.C.S. 277, à la p. 292. Dans l'arrêt R. c. Morin, [1988] 2 R.C.S. 345, à la p. 374, le juge Sopinka affirme que «cette charge est lourde et que la poursuite doit convaincre la cour avec un degré raisonnable de certitude».

L'appelant fait seulement valoir que, nonobstant le rejet du témoignage de J.P.M par le juge du procès, il y aurait nécessairement eu acquittement au procès, parce que le ministère public ne pouvait établir la continuité de la preuve à l'égard de la preuve matérielle. Cependant, peu importe que la preuve du ministère public ait été ou non

Le ministère public n'a toutefois pas reconnu l'existence d'un tel problème. Le substitut du procureur général a seulement admis de façon générale que sa preuve ne satisfaisait pas à la norme de preuve en matière criminelle. Puisqu'il doit y avoir un nouveau procès, il ne conviendrait pas que je commente davantage la question de continuité de la preuve. Il me suffit de dire qu'outre les efforts qu'il a déployés en vue de relier R.J.S. à l'infraction alléguée, en mettant l'accent sur la possession qu'il aurait eu de certains biens, le ministère public projetait également de relier R.J.S. à l'infraction alléguée au moyen de la déposition du témoin oculaire J.P.M. Dans ces circonstances, la Cour d'appel a eu raison d'ordonner la tenue d'un nouveau procès puisque l'on ne peut affirmer que le verdict aurait nécessairement été le même si J.P.M. avait témoigné.

VI. Dispositif

Je suis d'avis de répondre de la façon suivante aux questions constitutionnelles formulées le 19 juillet 1993:

1.L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada , L.R.C. (1985), ch. C-5 , porte-t-il atteinte à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ?

Réponse:Non.

2.Si la réponse est affirmative, s'agit-il d'une restriction raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer, conformément à l'article premier de la Charte ?

Réponse:Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Les motifs des juges L'Heureux-Dubé et Gonthier ont été rendus par

LE JUGE L'HEUREUX-DUBÉ --

TABLE DES MATIÈRES

I.Les faits

II.Les textes constitutionnels et législatifs pertinents

III.Les arguments des parties

IV.Analyse

A.La common law

1.Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» (case to meet)

2.La règle des confessions

3.La règle d'admissibilité d'une preuve obtenue illégalement

4.Exceptions à la contraignabilité

5.L'abus des procédures

6.Résumé

B.La Charte

1.L'article 13

2.L'article 7 a)Le principe de justice fondamentale interdisant l'auto-incrimination

(i)Le rejet du principe du «n'eût été» en matière d'immunité contre la preuve dérivée

(ii)Conséquences pratiques de l'immunité contre la preuve dérivée fondée sur le critère du «n'eût été»

(iii)Les incohérences théoriques de l'immunité selon le critère du «n'eût été»

(iv)Autres raisons de considérer le principe interdisant l'auto-incrimination comme étant de nature communicatrice b)Le droit de garder le silence

(i)Le seuil du droit de garder le silence

(ii)La justification de la contraignabilité en raison d'un «objectif valide de l'État» c)L'interaction de l'art. 7 et du par. 24(2)

C.Les principes de justice fondamentale: l'inéquité fondamentale

D.Difficultés de traiter le problème en fonction uniquement de la non-contraignabilité E.Conclusion V.Dispositif

Le présent pourvoi nous invite à déterminer s'il est incompatible avec l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés qu'une personne, en l'espèce J.P.M., inculpée séparément, soit contrainte de témoigner au procès criminel d'une autre, R.J.S., accusée d'une infraction résultant des mêmes circonstances. À cet égard, les questions constitutionnelles suivantes ont été formulées par la Cour:

1.L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada , L.R.C. (1985), ch. C-5 , porte-t-il atteinte à l'art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés ?

2.Si la réponse est affirmative, s'agit-il d'une restriction raisonnable prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer, conformément à l'article premier de la Charte ?

J'ai eu l'avantage de lire les motifs du juge Iacobucci et, bien que je souscrive au résultat qu'il

Le présent pourvoi exige l'examen de deux questions jusqu'à un certain point interreliées. Premièrement, la contraignabilité est-elle limitée par les principes de justice fondamentale et, si tel est le cas, dans quelle mesure? Deuxièmement, l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada , L.R.C. (1985), ch. C-5 , qui supprime une protection qui existait en common law et la remplace par d'autres protections, est-il inconstitutionnel? Ces deux questions doivent être traitées en tenant compte de la totalité du contexte juridique dans lequel elles se posent. Comme telles, ces questions doivent être examinées à la lumière de l'ensemble des autres protections accordées par la common law et la Constitution au témoin assigné à témoigner dans une instance à laquelle il n'est pas partie.

I. Les faits

L'appelant, R.J.S., un jeune contrevenant, a été accusé le 16 juillet 1990 d'introduction par effraction et de vol dans un magasin. Un autre jeune contrevenant, J.P.M., a également été inculpé relativement à la même introduction par effraction. R.J.S. était âgé de plus de 15 ans à l'époque de

Privé du témoignage de J.P.M., le ministère public a assigné le propriétaire des biens volés pour les identifier. Le ministère public a aussi assigné l'enquêteur auquel l'appelant avait remis les biens. Une fois la preuve de la poursuite close, le procureur de l'appelant a soutenu que l'omission d'assigner l'agent responsable des biens constituait une rupture dans la continuité de la preuve. En réplique, le ministère public a requis le juge du procès de rejeter les accusations contre l'appelant, celles-ci n'ayant pas été prouvées hors de tout doute raisonnable. Les accusations contre R.J.S. furent rejetées pour ce motif; celles portées contre le coaccusé J.P.M. furent par la suite suspendues, et le ministère public interjeta appel de l'annulation du subpoena adressé à J.P.M. En raison de la suspension des accusations portées contre J.P.M., ce dernier n'a pas comparu devant la Cour d'appel et seul R.J.S. a soutenu le bien-fondé de la décision du juge du procès. La Cour d'appel de l'Ontario a décidé que le subpoena n'aurait pas dû être annulé et a ordonné un nouveau procès au motif que, même en l'absence de suspension des accusations portées contre J.P.M., ce dernier aurait été contraignable lors du procès distinct de son coaccusé: (1993), 12 O.R. (3d) 774, 61 O.A.C. 395, 80 C.C.C. (3d) 397, 21 C.R. (4th) 47, 14 C.R.R. (2d) 244. L'appelant R.J.S. porte cette décision en appel de plein droit devant notre Cour en vertu du par. 27(1) de la Loi sur les jeunes contrevenants , L.R.C. (1985), ch. Y-1 , et de l'al. 691(2) a) du Code criminel , L.R.C. (1985), ch. C-46 . Comme le

II. Les textes constitutionnels et législatifs pertinents

Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

13. Chacun a droit à ce qu'aucun témoignage incriminant qu'il donne ne soit utilisé pour l'incriminer dans d'autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

Loi sur la preuve au Canada , L.R.C. (1985), ch. C-5

5. (1) Nul témoin n'est exempté de répondre à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l'incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit.

(2) Lorsque, relativement à une question, un témoin s'oppose à répondre pour le motif que sa réponse pourrait tendre à l'incriminer ou tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l'instance de la Couronne ou de qui que ce soit, et si, sans la présente loi ou toute loi provinciale, ce témoin eût été dispensé de répondre à cette question, alors, bien que ce témoin soit en vertu de la présente loi ou d'une loi provinciale forcé de répondre, sa réponse ne peut être invoquée et n'est pas admissible en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure en rendant ce témoignage.

III. Les arguments des parties

L'appelant R.J.S. soutient qu'il existe un droit fondamental pour toute personne accusée d'une infraction criminelle dans des procédures

Le ministère public intimé et les divers intervenants soutiennent tous que l'art. 7 de la Charte ne crée pas un droit absolu au silence. L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada respecte l'équilibre approprié et constitutionnellement valide entre deux intérêts qui s'affrontent, ceux de la collectivité et ceux du témoin. Le danger que présente une preuve qui peut dériver du témoignage n'est que conjecture au moment de ce témoignage et devrait plutôt être considéré lorsque ces questions se poseront dans le contexte factuel approprié, au procès de l'accusé, dans le cas et au moment où on cherche à introduire cette preuve. De simples conjectures sur des événements futurs ne devraient pas servir à exempter le témoin de répondre aux questions lors des procédures en cours. La longévité de l'art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada , ainsi que le fait qu'il ait été repris dans toutes les provinces et les territoires et qu'il soit généralement accepté, laissent fortement entendre que cette disposition n'est pas contraire aux principes de justice fondamentale. IV. Analyse

Afin de déterminer si un coaccusé est contraignable au procès d'un autre, un examen de la common law et de la Charte s'avère essentiel.

A. La common law

Le professeur Wigmore a formulé le principe interdisant l'auto-incrimination de la façon suivante:

[TRADUCTION] [L]'individu est souverain et [. . .] selon les règles régissant les conflits entre le gouvernement et un particulier, celui-ci [. . .] ne doit pas être obligé par son opposant de causer sa propre défaite . . .

(Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), [sect ]2251, à la p. 318.)

Il m'apparaît, selon ma lecture des motifs du juge Iacobucci, qu'il donne une interprétation très large au principe de common law interdisant

[TRADUCTION] Le sens ordinaire de l'expression «auto-incrimination» indique simplement le fait de s'impliquer soi-même dans un crime. Il n'existe pas de restriction quant à la façon de le faire. Cela peut se produire dans un témoignage forcé ou une déclaration extrajudiciaire. Cela peut se produire également par la production forcée de documents, la participation à des séances d'identification ou la fourniture d'échantillons de sang, d'urine, de cheveux ou d'empreintes ou de spécimens d'écriture.

À mon avis, la common law n'a jamais exigé ni en fait permis qu'on définisse en termes aussi larges le principe interdisant l'auto-incrimination. Plutôt, la common law ne trouve inadmissible l'auto-incrimination en soi que lorsqu'elle a un caractère de communication, c'est-à-dire lorsque l'État cherche à prendre appui sur une preuve obtenue de l'accusé par contrainte et qui «communique», ou peut être interprétée par le juge des faits comme «communiquant», une conscience coupable.

1.Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» (case to meet)

Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable», sur laquelle le juge Iacobucci paraît fonder son interprétation du principe interdisant l'auto-incrimination a été défini comme la notion qu'[TRADUCTION] «une personne ne devrait pas être mise en péril simplement sur la foi d'un soupçon ou d'une hypothèse» et que «le ministère public doit présenter une preuve hors de tout doute raisonnable avant de pouvoir s'attendre que [l'accusé] réponde, que ce soit en témoignant ou en présentant d'autres éléments de preuve» (Ratushny, op. cit., aux pp. 178 et 179). Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» et son corollaire, la règle générale de non-contraignabilité d'un accusé à son propre procès, illustrent le principe fondamental de common law selon lequel un accusé a le droit de garder le silence à son propre procès.

Le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» s'applique uniquement à l'étape du procès et non antérieurement. Cependant, comme le juge McLachlin l'a fait remarquer dans l'arrêt R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, aux pp. 174 et 175, il pourrait être difficile de justifier d'interdire des éléments de contrainte de l'État à l'égard d'une personne à l'étape du procès sans offrir de mesures de protection similaire à une personne soumise à la contrainte de l'État avant le procès: La protection accordée par un système juridique qui confère à l'accusé le droit de ne pas s'incriminer au procès mais qui ne lui offre aucune protection à l'égard des déclarations faites antérieurement au procès serait illusoire.

. . .

Les rapports philosophiques et pratiques entre le privilège de ne pas s'incriminer et le droit du suspect de garder le silence avant le procès laissent entendre que le même droit de choisir devrait exister au début du processus criminel.

Néanmoins la common law n'est jamais allée jusqu'à étendre le principe de la «preuve hors de tout doute raisonnable» au contexte antérieur au procès. Cela ne signifie pas, bien sûr, qu'il n'existe pas en common law de protections contre l'auto-incrimination avant le procès. Il en existe et Hebert clairement en énonce quelques-unes. Un examen attentif révèle, toutefois, que ces protections ne sont tout simplement pas aussi larges que le suggère mon collègue le juge Iacobucci.

Son analyse du principe de l'auto-incrimination est pratiquement identique à la théorie du professeur Ratushny sur [TRADUCTION] «l'absence d'obligation antérieurement au procès». Selon cette théorie, l'État ne doit, en aucune circonstance, forcer une personne à participer à une enquête la concernant, même dans le cas où elle n'a pas encore été inculpée. Si la personne coopère, sa participation doit être volontaire. Un examen de la raison qui sous-tend ce principe révèle, cependant, que cette interprétation de la common law est trop large.

La théorie de «l'absence d'obligation antérieurement au procès» repose principalement sur le fait

La règle générale de common law selon laquelle la coopération d'un accusé doit être volontaire s'applique seulement aux efforts visant à obtenir une preuve de nature communicatrice au procès, et non à tous les cas où un accusé est forcé de participer à la constitution d'une preuve matérielle, en participant par exemple à une séance d'identification. Autrement dit, les préoccupations qui seraient réellement à la base de la théorie de «l'absence d'obligation antérieurement au procès» tiennent à la crainte qu'un juge des faits puisse tirer des inférences défavorables du refus d'un accusé de participer à l'enquête de l'État, qu'il s'agisse de séances d'identification, d'échantillons d'haleine ou d'autre chose. Dans ces cas, la conduite de la personne pourrait être perçue par le juge des faits comme une communication contre elle-même, c'est-à-dire la communication d'une conscience coupable. Cette conduite serait non seulement incriminante, elle serait auto-incriminante.

La distinction que fait la common law entre l'auto-incrimination de nature communicatrice et les effets incriminants est très révélatrice. Le professeur Paciocco paraît faire une observation similaire, même si non identique, dans Charter Principles and Proof in Criminal Cases (1987), aux pp. 582 et 583:

[TRADUCTION] Au nombre des facteurs qui ont influé sur la thèse de Ratushny qu'il n'existe pas de principe fonctionnel de justice se rapportant spécifiquement à l'auto-incrimination était sans aucun doute la tendance qu'on pouvait déceler à l'ingérence dans les mesures de protection historiques en matière d'auto-incrimination. L'analyse de Ratushny se voulait générale et elle n'établit pas de distinction ferme ou exhaustive entre l'auto-incrimination d'origine testimoniale et celle d'origine non testimoniale. En conséquence, on considérait que le refus de reconnaître l'existence d'un privilège fonctionnel interdisant l'auto-incrimination applicable à la production forcée d'éléments de preuve matériels constituait un moyen de contester aussi l'existence d'un principe fonctionnel interdisant l'auto-incrimination. Je dirais que la jurisprudence ne vise pas à modifier le principe mais plutôt à reconnaître les limites du principe applicable à l'auto-incrimination d'origine testimoniale. [Je souligne; en italique dans l'original.]

Cette conclusion est compatible avec la conclusion du juge Iacobucci, à la p. 493, selon laquelle le privilège de common law contre l'auto-incrimination, autre manifestation du principe de common law interdisant l'auto-incrimination, est aussi limité par son caractère testimonial.

L'article 5 de la Loi sur la preuve au Canada est compatible avec la common law à cet égard. Pendant plus de 100 ans, la common law a servi à protéger toute personne contrainte de témoigner dans une instance donnée contre l'utilisation, au cours d'une autre instance, de ce témoignage en vue d'incriminer cette même personne. Ces communications ne peuvent pas servir à incriminer cette personne à son propre procès. De plus, si la personne refusait de témoigner au cours de l'instance antérieure, alors, le principe de common law déjà mentionné tendrait à exiger que la preuve de ce refus ne soit pas admissible devant le juge des faits en raison du caractère auto-incriminant de l'inférence défavorable qui pourrait être tirée de ce refus: Marcoux, précité. L'article 5 de la Loi sur la

2. La règle des confessions

La «règle des confessions» est une autre manifestation importante du principe de common law interdisant l'auto-incrimination. À la différence du principe de «la preuve hors de tout doute raisonnable», elle se limite au procès. Fondée sur des préoccupations concernant la fiabilité et la dignité de la personne, cette règle des confessions a évolué de façon à écarter toute déclaration incriminante non volontaire faite par un accusé. Dans son examen exhaustif de la règle des confessions dans Hebert, précité, aux pp. 165 à 173, le juge McLachlin conclut que cette règle se fonde sur la notion de caractère volontaire et, ce qui est plus important, la notion de choix. C'est uniquement dans le cas où une personne choisit de coopérer avec les autorités que le résultat de cette coopération sera admissible contre elle au procès.

Les notions de fiabilité et de choix sont, cependant, très intimement liées. Historiquement, la preuve fournie volontairement contre soi-même était généralement considérée très fiable, mais non la preuve résultant d'une forme de coercition exercée par l'État. Ainsi, les préoccupations quant au choix qu'exerçait une personne découlaient en partie d'un souci général de ne pas déclarer coupable une personne innocente. En common law, avant la Charte , l'absence de caractère volontaire ne constituait pas une raison d'exclure une déclaration fiable: «la simple absence du caractère volontaire ne peut [. . .] être un motif pour exclure une déclaration puisqu'il n'y a pas de droit général de ne pas s'incriminer» (Rothman c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 640, à la p. 692, le juge Lamer (maintenant Juge en chef)). En fait, l'absence de caractère volontaire ne pouvait en soi être le motif déterminant d'une décision d'exclure une déclaration (à la p. 693):

Si [. . .] l'absence du caractère volontaire devait mener automatiquement à l'exclusion de toutes les déclarations qu'on n'a pas voulu faire, ce serait alors, à mon avis, accroître de façon démesurée le droit d'un accusé de

En vertu de la common law au Canada, seules des considérations touchant l'intégrité du système judiciaire permettaient d'exclure un témoignage par ailleurs fiable (aux pp. 696 et 697). De nouveau, cependant, ce qui importe pour nos fins est que l'aspect auto-incrimination dans la règle des confessions avait une portée assez limitée. Même si une personne pouvait choisir librement de coopérer à l'enquête la concernant, le droit de garder le silence et la présomption d'innocence exigeaient que son refus de coopérer ne puisse presque jamais être retenu contre elle à son propre procès. Comme telle, la règle des confessions était une protection contre l'admission d'une preuve de nature communicatrice obtenue par la contrainte.

3. La règle d'admissibilité d'une preuve obtenue illégalement

La limitation la plus évidente en common law au principe interdisant l'auto-incrimination était la règle selon laquelle tous les éléments de preuve pertinents, même obtenus illégalement, étaient généralement admissibles au procès d'un accusé. L'utilisation de ces éléments de preuve paraît découler du principe que le procès criminel est un processus de recherche de la vérité et de l'importance donnée à la fiabilité des éléments de preuve avant toute autre considération, y compris l'équité pour l'accusé. Cette raison qui sous-tendait la fiabilité dépendait sans doute en partie d'un désir sous-jacent de maintenir l'équité des poursuites criminelles (R. c. Whittle, [1994] 2 R.C.S. 914 (le juge Sopinka)). Dans sa décision R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, notre Cour a permis une exception restreinte à l'admissibilité d'éléments de preuve obtenus illégalement dans le cas où l'utilisation d'une telle preuve pourrait avoir un effet inéquitable sur la procédure, quoique la jurisprudence ultérieure ait hésité à adopter sans réserve ce pouvoir discrétionnaire très restreint. La règle limitée de common law établie par l'arrêt Wray a été infirmée depuis et l'approche retenue est la

Ce qui est encore plus significatif pour les fins du présent pourvoi, c'est la force des mesures législatives qui ont été inspirées par la sensation causée par l'arrêt Wray. Ces mesures n'ont pas pris la forme d'un élargissement du principe opérant en matière d'auto-incrimination. Au lieu de cela, diverses commissions de réforme du droit ont recommandé la mise en \oe\ uvre de dispositions législatives visant à écarter la preuve dans les circonstances où leur utilisation serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice: Commission de réforme du droit du Canada, Rapport sur la preuve (1975), aux pp. 24 et 25; Commission de réforme du droit de l'Ontario, Report on the Law of Evidence (1976), à la p. 94; Commission royale MacDonald (Deuxième rapport), La liberté et la sécurité devant la loi (1981), vol. 2, à la p. 1105; contra: rapport du Groupe de travail fédéral-provincial sur l'uniformisation des règles de preuve, La preuve au Canada (1983), à la p. 258. Le paragraphe 24(2) de la Charte était donc un assouplissement de la règle quasi-absolue d'admissibilité de la preuve en common law. C'était une règle réparatrice permettant l'exclusion de la preuve obtenue à la suite de la violation d'un ou de plusieurs droits substantiels garantis par la Charte , lorsque l'admission de cette preuve serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. L'auto-incrimination en soi n'a rien eu à voir avec ce changement. Des considérations d'équité et d'abus du pouvoir de l'État en sont à l'origine. Je reviendrai sur ce point plus loin.

Exceptions à la contraignabilité

Les témoins, y compris les coaccusés jugés séparément, sont au Canada généralement contraignables dans d'autres poursuites, malgré le risque d'auto-incrimination. Voir, par exemple, Re Regan, [1939] 2 D.L.R. 135 (C.A.N.-É.). À l'occasion, toutefois, une exception a été autorisée dans d'autres procédures. Dans l'arrêt Batary c.

[TRADUCTION] Ce serait une étrange contradiction que la loi écarte avec tant de soin le témoignage obligatoire à l'enquête préliminaire, et qu'elle permette par ailleurs que cette enquête soit ajournée pour que la poursuite puisse amener l'accusé devant un coroner et le soumettre contre sa volonté à un interrogatoire et à un contre-interrogatoire sur sa prétendue culpabilité.

Certains soutiennent que les arrêts Batary et Regan ne sont pas conciliables. Ils seraient apparemment contredits par la majorité dans Batary ainsi que la majorité dans Faber c. La Reine, [1976] 2 R.C.S. 9, et Di Iorio c. Gardien de la prison de Montréal, [1978] 1 R.C.S. 152. À mon avis, Batary et Regan se concilient facilement sur la base que, si Regan énonce la règle générale de contraignabilité, Batary reconnait qu'il peut exister des circonstances où l'application stricte de cette règle entraînerait une injustice fondamentale justifiant une exception au principe général de la contraignabilité.

Certaines juridictions d'instance ont aussi reconnu que les principes de justice fondamentale requièrent des exceptions à la contraignabilité sous certaines circonstances critiques: Re Welton and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 226 (H.C. Ont.), à la p. 230; R. c. Zurlo (1990), 57 C.C.C. (3d) 407 (C.A. Qué.); Re Praisoody (1990), 1 O.R. (3d) 606

[TRADUCTION] Toutefois, ni le droit canadien ni la Charte ne reconnaissent le droit d'un tel témoin de ne pas témoigner (sauf dans les rares cas où le témoignage causerait un tel préjudice qu'une suspension de l'instance est justifiée jusqu'à ce que les procédures criminelles aient pris fin). [Je souligne.]

Puis, aux pp. 748 et 749:

[TRADUCTION] Je suis d'accord que, si les procédures n'avaient pas d'autre objet que de réunir des éléments de preuve à l'appui d'une accusation ou de faciliter l'engagement de poursuites criminelles contre le témoin, on pourrait soutenir que ce témoin ne devrait pas être contraint à révéler des renseignements susceptibles d'entraîner une déclaration de culpabilité contre lui. Toutefois, selon moi, il n'en serait ainsi que si les procédures au cours desquelles ce témoignage a été donné étaient tellement dépourvues de toute fin publique légitime et si délibérément conçues pour faciliter l'engagement de poursuites contre le témoin qu'il serait injuste de permettre qu'elles continuent. Dans de pareilles circonstances, la continuation des procédures pourrait être considérée comme une violation des principes de justice fondamentale. [Je souligne.]

En conclusion, la majorité fait observer (à la p. 751) que le principe sous-jacent:

[TRADUCTION] . . . consiste à assurer un procès équitable et prévenir une injustice. Ce ne serait pas en raison d'un privilège général contre l'auto-incrimination . . .

Sans adopter de façon spécifique aucune de ces conclusions, je considère qu'elles affirment la proposition fondamentale selon laquelle la common law canadienne peut permettre la non-contraignabilité dans des circonstances critiques lorsque des considérations fondamentales d'équité l'exigent.

L'abus des procédures

Dans l'arrêt R. c. Conway, [1989] 1 R.C.S. 1659, à la p. 1667, notre Cour a eu l'occasion d'examiner la doctrine de l'abus des procédures en common law. J'ai conclu, au nom de la majorité, que les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire d'ordonner un arrêt des procédures afin de remédier à un abus du processus judiciaire, dans les «cas les plus manifestes» lorsque forcer le prévenu à subir son procès violerait les principes de justice fondamentale qui sous-tendent le sens du franc-jeu et de la décence dans la société ou lorsqu'il y aurait abus des procédures de la cour par une procédure oppressive ou vexatoire:

Les poursuites sont suspendues, non à la suite d'une décision sur le fond [. . .] , mais parce qu'elles sont à ce point viciées que leur permettre de suivre leur cours compromettrait l'intégrité du tribunal. Cette doctrine est l'une des garanties destinées à assurer «que la répression du crime par la condamnation du coupable se fait d'une façon qui reflète nos valeurs fondamentales en tant que société» [. . .] C'est là reconnaître que les tribunaux doivent avoir le respect et le soutien de la collectivité pour que l'administration de la justice criminelle puisse adéquatement remplir sa fonction. Par conséquent, lorsque l'atteinte au franc-jeu et à la décence est disproportionnée à l'intérêt de la société d'assurer que les infractions criminelles soient efficacement poursuivies, l'administration de la justice est mieux servie par l'arrêt des procédures. [Renvois omis.]

Plus récemment, dans R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601, à la p. 616, la majorité de notre Cour a expliqué comment cette doctrine pourrait servir à réduire les abus du pouvoir discrétionnaire de la poursuite:

Si la preuve démontre clairement l'existence de motifs illégitimes, de mauvaise foi ou d'un acte si fautif qu'il viole la conscience de la collectivité à un point tel qu'il serait vraiment injuste et indécent de continuer, alors, et alors seulement, les tribunaux devraient intervenir pour empêcher un abus de procédure susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Une intention manifeste de faire obstruction à l'administration de la justice ou une tentative de contourner les règles ordinaires du droit criminel ont été identifiées comme deux facteurs de nature à indiquer ce genre d'abus (à la p. 616). Le

Résumé