Chaque génération est aux prises avec des problèmes moraux particuliers et elle s’en remet traditionnellement au droit criminel pour trouver des solutions. Parmi les principaux problèmes éthiques auxquels se confronte la génération actuelle, il y a ceux liés à la procréation médicalement assistée — la création artificielle de la vie humaine. Dans l’exercice de sa compétence en droit criminel, le Parlement a adopté une loi pour y parer. Dans le présent pourvoi, notre Cour doit déterminer s’il s’agit d’un exercice légitime du pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel. Je conclus que c’est le cas.
Depuis des temps immémoriaux, les êtres humains sont conçus de façon naturelle. L’être humain a toujours cherché à optimiser la procréation; rites de fertilité, prières et diverses thérapeutiques médicales ou quasi médicales visant à accroître la fécondité s’inscrivent dans l’aventure humaine. Il a également tenté de contenir la procréation au moyen de règles régissant le comportement sexuel et le mariage. Ces règles sont profondément ancrées dans notre morale, c’est‑à‑dire dans notre conception du comportement qui devrait être celui de l’être humain pour son propre bien et celui de la société en général. C’est dans le sens moral, souvent soutenu par le droit criminel, que la société a traditionnellement trouvé des réponses collectives aux problèmes liés à la procréation. Or, jusqu’à tout récemment, les processus fondamentaux de la conception échappaient en grande partie à la technologie et aux manipulations qu’elle permet.
La situation a changé à la fin du XXe siècle grâce à la mise au point de techniques permettant de prélever ovules et spermatozoïdes et de les unir pour créer un zygote à l’extérieur du corps humain. En affinant davantage le procédé, les scientifiques ont découvert des moyens de séparer les gènes et de les recombiner dans l’ovule. Des techniques d’implantation ont permis à des mères biologiques et à des mères porteuses de mener à terme des grossesses créées dans des boîtes de Pétri. Poussées à l’extrême, les techniques pourraient rendre possible la combinaison de matériel génétique animal et de matériel génétique humain ou la reproduction d’un individu par clonage.
Ces nouvelles techniques soulèvent d’importantes questions morales, religieuses et juridiques qui s’inscrivent mal dans les cadres juridiques traditionnels établis en fonction d’une procréation naturelle. Éthiciens, chefs religieux et citoyens ont engagé un dialogue. Chacun a défendu un point de vue moral différent. Certains ont dit craindre que l’on abuse de ces nouvelles techniques de manière préjudiciable aux personnes — vivantes ou non encore conçues — et, au bout du compte, à la société. Le droit criminel traditionnel n’imposait aucune limite discernable et n’apportait aucune solution claire.
C’est dans ce contexte que le Parlement a décidé d’agir, mais non de manière précipitée. Il a donc mis sur pied la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction (la « Commission Baird ») en lui confiant le mandat d’étudier le sujet et de formuler des recommandations. La Commission Baird a exprimé des inquiétudes au sujet de certaines pratiques dans le domaine des nouvelles techniques de procréation et elle a pressé le gouvernement d’adopter une loi pour limiter le recours à ces pratiques : voir Un virage à prendre en douceur : rapport final de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction (1993) (le « Rapport Baird »).
Entre 1993 et 1995, le gouvernement fédéral a consulté les provinces, les territoires et des groupes indépendants, y compris des chercheurs, des hommes et des femmes aux prises avec l’infertilité, des personnes handicapées, des religieux de différentes confessions et des médecins. Il a aussi demandé à un groupe de personnes versées en philosophie, en sociologie, en anthropologie, en médecine et en droit de le conseiller sur les recherches menées à partir d’embryons humains. Ces consultations ont finalement amené le Parlement à adopter la Loi sur la procréation assistée , L.C. 2004, ch. 2 (ou la « Loi »), en mars 2004, dans l’exercice du pouvoir de légiférer en matière de droit criminel que lui confère le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 .
Aux interdictions prévues par la Loi s’ajoutent des dispositions visant leur mise en œuvre et leur contrôle d’application. Même s’il reconnaissait que certaines des interdictions relevaient bien du droit criminel, le procureur général du Québec a contesté la constitutionnalité des autres dispositions de la Loi dans un renvoi adressé à la Cour d’appel du Québec. À son avis, les art. 8 à 19, 40 à 53, 60, 61 et 68 visaient à réglementer tout le domaine de la pratique médicale et de la recherche liées à la procréation assistée, y compris les médecins et les hôpitaux en cause. En juin 2009, le Québec a adopté sa propre loi en la matière, la Loi sur les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée, L.R.Q., ch. A‑5.01.
Le 19 juin 2008, la Cour d’appel du Québec a fait droit à la prétention du procureur général du Québec en concluant que les articles contestés ne constituaient pas des règles de droit criminel valides : 2008 QCCA 1167, [2008] R.J.Q. 1551. Elle a statué que leur caractère véritable résidait dans la réglementation de la pratique médicale et de la recherche relatives à la procréation assistée. Selon elle, l’objectif du Parlement n’était pas seulement d’interdire des actes répréhensibles, mais aussi de faire en sorte que les aspects souhaitables de la procréation assistée soient encouragés et bien encadrés. Les dispositions ont donc été déclarées inconstitutionnelles.
Le procureur général du Canada se pourvoit aujourd’hui devant notre Cour.
Mes collègues les juges LeBel et Deschamps arrivent à la conclusion que les dispositions contestées de la Loi, par leur caractère véritable, visent à réglementer les hôpitaux et la recherche médicale et sont donc ultra vires du Parlement fédéral. En toute déférence, je ne suis pas d’accord. On reconnaît que les interdictions prévues aux art. 5 à 7 relèvent du droit criminel. À mon sens, les autres interdictions faites aux art. 8 à 13 ressortissent aussi au droit pénal. Certaines d’entre elles ont une incidence sur la réglementation de la recherche et de la pratique médicales, des sujets de compétence provinciale, mais cette incidence est accessoire à l’objet principal de droit criminel de la Loi et délimitée par cet objet. Enfin, même si elles ne constituent pas des règles de droit criminel par leur caractère véritable, les dispositions de mise en œuvre, d’organisation et de contrôle d’application (art. 14 à 68) sont intégrées au régime d’interdiction et sont de ce fait valides suivant la doctrine des pouvoirs accessoires. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi.
II. Les dispositions législatives
Les interdictions appartiennent à deux catégories. Celles que prévoient les art. 5 à 9 de la Loi sont de nature absolue et frappent :
a) le clonage humain (al. 5(1)a)) et l’utilisation, la manipulation et la transplantation de matériel reproductif d’une autre forme de vie, d’une chimère ou d’un hybride en vue de créer un être humain (al. 5(1)g) à j));
b) la création d’un embryon in vitro à une autre fin que la création d’un être humain ou que l’apprentissage ou l’amélioration des techniques de procréation assistée (al. 5(1)b));
c) la création d’un embryon à partir d’une cellule prélevée sur un embryon ou un fœtus (al. 5(1)c)) ou la conservation d’un tel embryon en dehors du corps humain après le quatorzième jour de développement (al. 5(1)d));
d) l’identification du sexe d’un embryon à des fins non médicales (al. 5(1)e));
e) la modification du génome d’un embryon in vitro ou d’une cellule d’un être humain de manière à rendre la modification transmissible aux descendants (al. 5(1)f));
f) la commercialisation des fonctions de reproduction des femmes et des hommes, en particulier la rétribution d’une mère porteuse (art. 6) et l’achat et la vente d’embryons in vitro ou l’achat de matériel reproductif humain (art. 7);
g) l’utilisation d’un embryon in vitro sans le consentement écrit du donneur, ainsi que l’utilisation et le prélèvement posthume de matériel reproductif humain sans le consentement écrit du donneur, dans le but de créer un embryon (art. 8);
h) le prélèvement ou l’utilisation d’un spermatozoïde ou d’un ovule d’une personne de moins de 18 ans, sauf pour le conserver ou pour créer un être humain dont il y a lieu de croire qu’il sera élevé par cette personne (art. 9).
D’autres interdictions se trouvent aux art. 10 à 13 (les « activités réglementées »). Elles empêchent diverses activités, sauf conformité aux règlements pris en vertu de la Loi, obtention d’une autorisation et déroulement dans un établissement autorisé. Voici quelles sont ces activités :
a) modifier, manipuler, traiter, obtenir, conserver, céder, éliminer, importer ou exporter du matériel reproductif humain ou un embryon in vitro dans certains buts (art. 10);
b) combiner une partie du génome humain avec une partie du génome d’une autre espèce (art. 11);
c) rembourser les frais supportés par un donneur pour le don d’un ovule ou d’un spermatozoïde et ceux supportés par une mère porteuse pour agir à ce titre (art. 12);
d) se livrer à une activité réglementée dans un établissement non autorisé (art. 13).
Le régime d’interdiction est suivi de dispositions qui ne créent pas elles‑mêmes d’infractions criminelles, mais qui portent sur la mise en œuvre et le contrôle d’application des interdictions fondamentales relevant du droit criminel. Entre autres choses, ces dispositions prévoient un système de collecte et de conservation de renseignements sur le recours aux techniques de procréation assistée, elles constituent un organisme administratif — l’Agence canadienne de contrôle de la procréation assistée (« Agence ») —, et elles confèrent au gouverneur en conseil le pouvoir de prendre des règlements (art. 65) et d’écarter l’application de certaines dispositions de la Loi lorsqu’une loi provinciale équivalente s’applique déjà (art. 68).
Seule la validité de certaines dispositions de la Loi fait l’objet du litige en l’espèce. À l’exception de celui pris en vertu de l’art. 8, aucun règlement n’a encore été adopté.
III. Les questions en litige
Le procureur général du Québec reconnaît que les interdictions absolues énoncées aux art. 5 à 7 constituent des règles de droit criminel valides. Reste donc à se prononcer sur les questions suivantes :
(1) la validité du régime législatif dans son ensemble,
(2) la validité des interdictions relatives à des « activités réglementées » et
(3) la validité des dispositions de mise en œuvre au regard de la doctrine des pouvoirs accessoires.
IV. L’analyse
A. La validité du régime législatif dans son ensemble
Puisque le procureur général du Québec attaque certaines dispositions du régime fédéral, notre Cour doit considérer séparément le régime dans son ensemble et chacune des dispositions contestées (General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing, [1989] 1 R.C.S. 641, p. 666). Habituellement, elle examine d’abord les dispositions visées afin de déterminer si — et le cas échéant, dans quelle mesure — elles empiètent sur le domaine de compétence provinciale : voir Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc., 2005 CSC 65, [2005] 3 R.C.S. 302, par. 21; Bande Kitkatla c. Colombie‑Britannique (Ministre des Petites et moyennes entreprises, du Tourisme et de la Culture), 2002 CSC 31, [2002] 2 R.C.S. 146, par. 58. Une telle démarche présente un avantage, car lorsqu’il appert que les dispositions contestées n’empiètent pas sur la compétence en cause, « il n’est alors plus nécessaire de poursuivre l’analyse » (General Motors, p. 667). Le tribunal peut néanmoins décider d’aller de l’avant et d’examiner le régime dans son ensemble, mais notre Cour est plutôt encline à mettre fin à l’entreprise lorsqu’elle estime que les dispositions individuelles ne posent pas problème : voir Ward c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 17, [2002] 1 R.C.S. 569.
Or, en l’espèce, il faut d’abord se pencher sur le régime global pour circonscrire la portée des dispositions contestées. Notre Cour insiste souvent sur la nécessité de considérer ces dispositions dans leur contexte (voir, p. ex., Renvoi relatif à la Loi sur l’assurance‑emploi (Can.), art. 22 et 23, 2005 CSC 56, [2005] 2 R.C.S. 669, par. 17‑35). Dans la présente affaire, le procureur général du Québec conteste la majeure partie de la Loi sur la procréation assistée . Il reconnaît la validité des art. 5 à 7 , mais il conteste celle de presque toutes les autres dispositions essentielles. Il est dès lors impossible d’analyser convenablement les dispositions en cause sans d’abord considérer la nature du régime dans son ensemble.
La première question à trancher est donc celle de savoir si le régime législatif résulte d’un exercice légitime du pouvoir fédéral. En deuxième lieu se pose la question de la validité des dispositions individuelles. Lorsque le régime est globalement valide, mais que certaines de ses dispositions ne le sont pas, celles‑ci en sont retranchées et les autres demeurent applicables. Comme l’explique le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Transports Nationaux du Canada, Ltée, [1983] 2 R.C.S. 206, à la p. 270, « [i]l est évident au départ qu’une disposition inconstitutionnelle ne sera pas sauvée par son insertion dans une loi par ailleurs valide ». Le retranchement peut être impossible lorsque les dispositions invalides sont si inextricablement liées aux dispositions valides que le législateur n’aurait pu adopter les unes sans les autres : Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, [1947] A.C. 503 (C.P.), p. 518.
(1) Déterminer le caractère du régime législatif
Deux étapes doivent être franchies pour déterminer si une loi est valide : la détermination du caractère et la classification. Premièrement, l’« objet » principal de la loi ou son « caractère véritable » doit être circonscrit : Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, 2007 CSC 22, [2007] 2 R.C.S. 3, par. 25. Une fois le caractère de l’« objet » ainsi déterminé, la deuxième étape consiste à examiner s’il relève de l’un des chefs de compétence de l’autorité législative : Bande Kitkatla, par. 52. Dans la présente affaire, l’autorité législative est fédérale, et le procureur général du Canada a choisi de faire reposer sa thèse de la validité de la Loi sur un seul chef de compétence, celui du pouvoir de légiférer en matière de droit criminel prévu au par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 . Si le régime, dont le caractère est correctement déterminé, ressortit à ce pouvoir, il est valide, sous réserve de l’examen attentif de ses dispositions particulières. Sinon, il est invalide. Voir Renvoi relatif à la Loi anti‑inflation, [1976] 2 R.C.S. 373, p. 450; Bande Kitkatla.
Les parties déterminent différemment le caractère de la Loi sur la procréation assistée . Pour le procureur général du Canada, l’objet et effet principal du régime législatif est l’interdiction de pratiques qui sont de nature à saper des valeurs morales, à créer des maux pour la santé publique et à compromettre la sécurité des donneurs, des receveurs et des personnes conçues grâce à la procréation assistée. S’attachant surtout aux effets de la Loi, le procureur général du Québec prétend que sa caractéristique principale est la réglementation de la médecine et de la recherche dans le domaine de la procréation. Ces déterminations différentes du caractère du régime mènent à des résultats distincts à la seconde étape. Le procureur général du Canada soutient que la Loi est valide du fait de la compétence fédérale en droit criminel, alors que le procureur général du Québec fait valoir qu’il s’agit d’un régime illégal dont l’objet est la réglementation de questions sanitaires qui relèvent des pouvoirs provinciaux.
La question en litige est la suivante. Peut‑on à juste titre prétendre, comme le procureur général du Canada, que la Loi sur la procréation assistée réprime des pratiques susceptibles de contrevenir à la morale, de créer des maux pour la santé publique ou de compromettre la sécurité de personnes? S’agit‑il plutôt, comme le soutient le procureur général du Québec, d’une loi visant à promouvoir des pratiques médicales bénéfiques associées à la procréation assistée? Quel est donc le caractère véritable de cette loi? Réglementer et limiter les effets négatifs de la procréation humaine artificielle ou bien établir des règles judicieuses pour régir l’exercice de la médecine et la recherche dans ce domaine nouveau?
Trancher sur le véritable caractère du régime législatif exige que l’on considère l’objet et l’effet de ce dernier. Il faut se demander ce [traduction] « [q]u’accomplit en fait la loi et dans quel dessein? » (D. W. Mundell, « Tests for Validity of Legislation under the British North America Act : A Reply to Professor Laskin » (1955), 33 R. du B. can. 915, p. 928).
Je me penche d’abord sur l’objet. Rappelons que le procureur général du Canada soutient que celui de la Loi est d’interdire les pratiques inopportunes liées à la procréation assistée — des pratiques susceptibles de saper les préceptes moraux fondamentaux, de créer des maux pour la santé publique et de compromettre la sécurité des personnes. Le procureur général du Québec prétend au contraire que la Loi a pour objet de légiférer sur la santé, un domaine qui relève généralement des provinces. Dès lors, la question est celle de savoir si l’objet principal de la Loi est d’interdire une activité répréhensible, comme le soutient le procureur général du Canada, ou de réglementer la santé, suivant la thèse du procureur général du Québec.
Le texte de la Loi donne à penser que son principal objet est d’interdire les pratiques inopportunes, et non de promouvoir les bénéfiques. Certes, la Loi établit un régime qui réglemente la procréation assistée à l’échelon national, ce qui touche nécessairement la compétence provinciale sur la recherche et la pratique médicales. Or, la Loi est essentiellement axée sur l’interdiction, et les volets relatifs à la prestation de services de santé ne définissent pas son caractère véritable. Le législateur explique à l’art. 2 que la Loi vise la protection contre les pratiques susceptibles de porter atteinte aux valeurs et aux droits fondamentaux et d’être préjudiciables à la santé, à la sécurité et à la dignité humaines. L’accent est mis sur la prévention des pratiques qui sont contraires à ces valeurs et qui créent ce préjudice.
La Loi réalise son objectif d’interdire l’activité répréhensible par l’imposition de sanctions. Essentiellement constituée d’une série d’interdictions, elle est suivie d’un ensemble de dispositions accessoires vouées à la mise en œuvre de celles‑ci.
Le procureur général du Québec reconnaît que les interdictions prévues aux art. 5 à 7 constituent des règles de droit criminel valides. J’estime que les interdictions énoncées aux art. 8 à 13 promeuvent le même objectif de droit criminel. Considérés dans ce contexte, les art. 8 à 13 ne visent pas à promouvoir les aspects bénéfiques de la procréation assistée. Ils distinguent les actes bénéfiques des actes répréhensibles, mais à la seule fin de circonscrire les seconds. En ce sens, les interdictions que prévoient les art. 5 à 13 concourent toutes à la réalisation d’un même objectif, mais de manière adaptée à chacun des actes visés. L’interdiction absolue frappe l’acte qui est toujours répréhensible (art. 5 à 9). L’interdiction sélective touche l’acte qui se révèle répréhensible dans certaines situations; les art. 10 à 13 interdisent donc seulement les facettes préjudiciables d’un tel acte. En d’autres termes, ils interdisent des actes sous réserve d’exceptions que prévoit le Parlement pour des pratiques qu’il ne juge pas préjudiciables. Ces interdictions n’empêchent pas les provinces d’adopter des lois favorisant les pratiques bénéfiques dans le domaine de la procréation assistée. Les provinces peuvent, sous réserve des interdictions prévues par la Loi, réglementer ces pratiques à leur gré. Le régime de la Loi soustrait au domaine général de la procréation assistée le comportement que le Parlement juge criminel. Les interdictions confèrent à la Loi sa teneur et elles définissent son objet.
À l’appui de la thèse du Québec selon laquelle la Loi doit être considérée comme une loi sur la santé, les juges LeBel et Deschamps font valoir que la Loi comporte deux volets : (1) l’interdiction d’actes répréhensibles et (2) la promotion d’actes bénéfiques. Selon eux, le droit criminel s’attache à interdire les actes néfastes et ne saurait englober la promotion des aspects bénéfiques de la procréation assistée. À leur avis, la volonté du Parlement de favoriser des pratiques bénéfiques montre bien que la Loi vise la création d’un régime national de réglementation des techniques de procréation assistée.
Mes collègues voient dans le Rapport Baird la preuve de l’intention du Parlement d’établir des normes médicales nationales sous couvert de légiférer en droit criminel (p. ex., au par. 206) :
Il est clair que la Commission Baird visait, d’une part, à dénoncer et interdire certains actes parce que, selon elle, leur caractère répréhensible faisait consensus. D’autre part, elle souhaitait l’encadrement de l’aide à la procréation et de la recherche connexe afin d’établir des normes uniformes pour l’ensemble du Canada. On constate donc que la distinction établie dans la [Loi] entre actes interdits et activités réglementées correspond bien à ces deux catégories distinctes d’actes ou d’activités pour lesquels la Commission Baird recommandait autant d’approches différenciées visant des objectifs différents. [Je souligne.]
Ils ajoutent que l’interdiction relève certes du droit criminel, mais que la promotion de pratiques médicales bénéfiques ressortit aux provinces. La Loi réunit indûment les deux objets au sein de la vaste sphère du droit criminel. Suivant leur thèse, de grands pans de la Loi sont de ce fait invalides.
Je remarque en premier lieu que mes collègues voient dans le rapport Baird la preuve de l’intention qui sous‑tend la Loi sur la procréation assistée . Or, c’est faire abstraction de ce sur quoi porte ce rapport. La Commission Baird s’est livrée à une analyse de nature politique (et non à un exposé de droit constitutionnel) sur un sujet dont on estimait qu’il soulevait d’importantes questions d’ordre moral. Son examen des questions morales liées à la procréation assistée a confirmé le bien‑fondé de ces préoccupations et incité le Parlement à adopter la Loi (ce dont il est question plus amplement ci‑après). Cependant, même si la Commission Baird renvoie aux aspects positifs des techniques de procréation assistée — des avantages reconnus de tous —, les mesures prises par le Parlement ne sont pas pour autant axées sur ces avantages.
En second lieu, j’estime que la thèse de mes collègues prend appui sur une dichotomie artificielle entre activités répréhensibles et pratiques bénéfiques. Certes, la Loi revêt une forme à la fois pénale et réglementaire, mais le Parlement peut à bon droit recourir à la réglementation pour légiférer en droit pénal, à condition que les règlements adoptés aient un objectif légitime en droit criminel. Interdire ou réglementer un acte néfaste peut en fait donner lieu à un avantage, ce qui est le cas de nombreuses lois criminelles. Ce qui importe du point de vue constitutionnel ce n’est pas que la loi criminelle ait des effets bénéfiques, mais bien que son objet principal soit de nature pénale. La Loi sur la procréation assistée n’a pas deux objectifs, l’un étant d’interdire l’activité répréhensible, l’autre de promouvoir des effets bénéfiques. Elle vise des actes que le Parlement tient pour répréhensibles et, ce faisant, elle autorise incidemment des pratiques bénéfiques par voie réglementaire, mais cela ne la rend pas inconstitutionnelle.
En ce qui concerne l’incidence du texte législatif, la Loi a manifestement des répercussions sur la réglementation de la recherche et de la pratique médicales, ainsi que sur l’administration hospitalière. Chercheurs, praticiens et hôpitaux seront assujettis à la Loi et aux règlements pris sous son régime.
Toutefois, la théorie du caractère véritable permet à un ordre de gouvernement d’adopter des lois qui ont [traduction] « une grande incidence sur des matières qui échappent à sa compétence » (P. W. Hogg, Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), p. 15‑9). La question est alors celle de savoir quel est l’effet principal de la Loi. Considérée globalement, celle‑ci a principalement pour effet d’interdire un certain nombre de pratiques que le Parlement tient pour immorales ou susceptibles de compromettre la santé et la sécurité, et non de promouvoir les aspects bénéfiques de la procréation assistée. L’effet principal des dispositions d’interdiction et de mise en œuvre est la création d’un régime empêchant ou sanctionnant des pratiques susceptibles de contrevenir aux valeurs morales, de donner lieu à d’importants problèmes de santé publique et de menacer la sécurité des donneurs, des receveurs et des personnes non encore nées.
La Loi aura des effets bénéfiques — on espère que toute loi pénale en aura —, et même si certains d’entre eux peuvent se répercuter sur des sujets de compétence provinciale, ni son objet principal, ni son effet principal ne sont d’établir un régime de réglementation et de promotion des avantages de la procréation artificielle dans les hôpitaux et les laboratoires.
J’arrive à la conclusion que le caractère véritable de la Loi tient bel et bien à l’interdiction des activités néfastes liées à la procréation assistée.
(2) S’agit‑il d’une matière relevant du par. 91(27)?
Une fois déterminée la matière à laquelle correspond la Loi, il convient ensuite de se demander si elle relève du pouvoir fédéral de légiférer en droit criminel suivant le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 . Pour répondre à la question, il faut examiner si les trois éléments d’une règle de droit criminel valide sont réunis : (1) une interdiction, (2) une sanction qui l’appuie et (3) un objet de droit criminel : Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), 2000 CSC 31, [2000] 1 R.C.S. 783 (« Renvoi sur les armes à feu »), par. 27.
Rappelons que la Loi, dont le caractère a été dûment déterminé, établit des interdictions auxquelles correspondent des peines, ce qui satisfait à deux des exigences d’une règle de droit criminel valide. Elle prévoit certes des exceptions, mais le droit criminel n’est pas constitué uniquement d’interdictions absolues : R. c. Morgentaler, [1993] 3 R.C.S. 463; R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89; RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199. Le régime comporte assurément un large volet réglementaire. Cependant, le Parlement peut exercer son pouvoir en matière de droit criminel pour créer des régimes de réglementation, à condition que ceux‑ci contribuent à la réalisation de l’objectif pénal de la loi. La complexité des problèmes propres à notre époque commande souvent l’adoption de régimes faisant appel à la fois à des interdictions absolues, à des interdictions sélectives par voie de règlements et à des dispositions complémentaires de mise en œuvre. De tels régimes assurent une souplesse indispensable dans les domaines techniques en évolution et ils ont maintes fois été validés au regard de la compétence en droit criminel : RJR‑MacDonald; R. c. Hydro‑Québec, [1997] 3 R.C.S. 213. Je ne cite qu’un exemple, celui de la liste des matières toxiques susceptibles de nuire à la population, qui est constamment modifiée. On ne saurait attendre du Parlement qu’il adopte une nouvelle disposition législative à chaque modification, et son pouvoir en matière de droit criminel ne l’exige pas. La même logique vaut en l’espèce.
Mes collègues les juges LeBel et Deschamps remettent en question les dispositions de la Loi qui interdisent des activités sauf lorsqu’elles sont exercées conformément à la réglementation fédérale. Rappelons qu’ils estiment que ces dispositions visent à promouvoir des activités bénéfiques, alors que j’y vois des exceptions à la portée de l’interdiction. En outre, puisque suivant la règle de la prépondérance les lois fédérales prévalent sur les lois provinciales en cas de conflit, conclure à la validité des dispositions qui renvoient à la réglementation aurait pour effet, selon eux, d’écarter la compétence provinciale dans le domaine de la santé.
À mon sens, l’exigence voulant qu’une disposition de droit criminel renferme une interdiction fait l’obstacle à l’affaiblissement de la compétence provinciale en matière de santé. Le pouvoir fédéral de légiférer en droit criminel ne peut être exercé que pour interdire des actes, et non pour promouvoir des pratiques médicales bénéfiques. Une loi fédérale (comme celle visée en l’espèce) peut prévoir de nombreuses exceptions pour les pratiques que le Parlement n’entend pas interdire. Or, ce faisant, elle n’autorise pas vraiment ces pratiques, elle s’abstient seulement de les interdire. Cela a d’importantes répercussions sur l’application de la règle de la prépondérance fédérale. Dans le cas où une province adopte une réglementation plus stricte que celle du Parlement, il n’y a pas de conflit d’application, puisqu’il est possible d’observer les deux. En outre, l’objectif législatif fédéral ne serait pas contrecarré, car une disposition pénale fédérale ne vise qu’à interdire certaines pratiques. Le régime provincial plus strict complèterait le droit criminel fédéral. Voir Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, 2005 CSC 13, [2005] 1 R.C.S. 188, par. 22; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 964-965; Ross c. Registraire des véhicules automobiles, [1975] 1 R.C.S. 5. Il pourrait y avoir incompatibilité entre une règle de droit criminel et un régime provincial moins sévère. Cependant, en pareil cas, le régime plus strict issu du Parlement constituerait une interdiction. Ainsi, l’exigence voulant qu’une loi criminelle crée une interdiction limite considérablement la portée du par. 91(27).
(3) La Loi a‑t‑elle un véritable objet de droit criminel?
Puisque la Loi prévoit des interdictions appuyées de peines, il reste à déterminer si elle le fait pour la réalisation d’un objectif de droit criminel. Le procureur général du Canada fait valoir que la Loi a des objets généraux de droit criminel axés sur la morale, la santé et la sécurité. Le procureur général du Québec laisse entendre que son véritable objet est de nature non pas criminelle, mais réglementaire, en ce qu’elle vise à établir un régime qui réglemente la procréation assistée. Il soutient qu’un tel régime est du ressort des provinces.
La définition précise d’un véritable objet de droit criminel a fait couler beaucoup d’encre. Les premières décisions judiciaires reposent, à une extrémité, sur un « domaine » de droit criminel défini avec précision (In re The Board of Commerce Act, 1919, and The Combines and Fair Prices Act, 1919, [1922] 1 A.C. 191 (C.P.), p. 198‑199), et à l’autre, sur la notion d’[traduction] « acte interdit exposant son auteur à des conséquences criminelles » (Proprietary Articles Trade Association c. Attorney‑General for Canada, [1931] A.C. 310 (C.P.), p. 324).
La conception moderne d’un véritable objet de droit criminel s’origine du Reference re Validity of Section 5(a) of the Dairy Industry Act, [1949] R.C.S. 1 (le « Renvoi sur la margarine »). Le juge Rand y statue qu’une interdiction criminelle doit tendre à la réalisation d’[traduction] « un intérêt public » comme « [l]a paix publique, l’ordre, la sécurité, la santé, la moralité » (p. 50), à l’exclusion d’une réglementation à visée purement économique. La réglementation de la circulation routière qui n’a aucun lien avec la sécurité publique échappe au pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel : Boggs c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 49. Par contre, on considère que l’interdiction qui s’attaque au « mal [. . .] pour la santé publique » que constitue l’usage du tabac relève de la compétence en droit criminel (RJR‑MacDonald, par. 32-33), tout comme celle visant à protéger le public contre le risque environnemental (Hydro‑Québec), les aliments et drogues dangereux et falsifiés (R. c. Wetmore, [1983] 2 R.C.S. 284), les drogues illicites (R. c. Malmo‑Levine, 2003 CSC 74, [2003] 3 R.C.S. 571) et les armes à feu (Renvoi sur les armes à feu).
Le procureur général du Canada invoque ces arrêts pour faire valoir qu’interdire les aspects néfastes de la procréation assistée constitue un véritable objet de droit criminel au regard des objectifs que sont la moralité, la santé et la sécurité, y compris la protection des personnes vulnérables. Le procureur général du Québec rétorque que cela équivaut en somme à étendre sans fin le pouvoir de légiférer en matière de droit criminel, ce qui met en péril le partage constitutionnel des compétences entre les gouvernements fédéral et provinciaux.
Les deux thèses se défendent. La jurisprudence reconnaît à juste titre qu’il est impossible de confiner le pouvoir de légiférer en droit criminel dans des catégories précises. Le droit criminel doit pouvoir s’adapter aux phénomènes nouveaux qui intéressent le public et qui touchent la santé et la sécurité des Canadiens et Canadiennes, de même qu’aux valeurs fondamentales de la société canadienne. Il ne convient donc pas d’adopter une approche rigide et catégorique pour déterminer ce qu’est un véritable objet de droit criminel. Par contre, une définition sans balises, jumelée à la règle de la prépondérance, est susceptible de rompre l’équilibre constitutionnel entre pouvoirs fédéraux et provinciaux. Il faut balayer les deux extrêmes. Pour qu’une loi constitue une règle de droit criminel valide, son objet doit répondre à une préoccupation publique touchant à la paix, à l’ordre, à la sécurité, à la morale, à la santé ou à quelque considération semblable. Dans le même temps, il faut mettre au rancart tout accroissement susceptible de compromettre le partage constitutionnel des pouvoirs.
La question de savoir si une loi fédérale ressortit au pouvoir de légiférer en matière criminelle que confère au Parlement le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 équivaut à se demander quel palier de gouvernement a compétence pour adopter cette loi. Les pouvoirs respectifs de deux ordres de gouvernement sont en cause, et il convient de déterminer le caractère véritable de la loi. Le degré d’incidence de la Loi sur les libertés individuelles n’est pas pertinent à cet égard. Le procureur général du Québec ne conteste pas la Loi sur la procréation assistée au motif qu’elle constitue une atteinte injustifiée à la liberté individuelle, auquel cas la question se poserait de savoir si n’importe quel palier de gouvernement pourrait adopter une telle loi, ce qui ferait intervenir le pouvoir de l’État sur l’individu : voir les arrêts R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, et Malmo‑Levine. Le procureur général du Québec conteste plutôt la Loi parce qu’elle empiète sur un domaine de compétence provinciale.
Dès lors, point n’est besoin en l’espèce de mettre en balance l’incidence de la Loi sur la liberté et l’importance de l’objectif législatif du Parlement. Une seule question se pose : la Loi est‑elle du ressort du par. 91(27)? À cet égard, je diffère d’opinion d’avec les juges LeBel et Deschamps, qui soutiennent que le consensus social est insuffisant pour justifier les limitations que la Loi apporte aux libertés individuelles. En toute déférence, la question de la justification n’a pas sa place dans l’analyse relative au caractère véritable.
Les objets de droit criminel que sont, par exemple, la paix, l’ordre, la sécurité, la moralité et la santé ne sont pas hermétiquement compartimentés. Il faut se demander dans chaque cas si le sujet de la loi en cause se rapporte à un ou à plusieurs des objets de droit criminel reconnus ou à un objectif apparenté. Une loi criminelle comporte souvent plusieurs objectifs, et ceux‑ci peuvent se chevaucher.
En l’espèce, le procureur général du Canada invoque comme objectifs principaux la défense de la morale et la prévention de maux éventuels pour la santé publique, auxquelles se greffe un souci de sûreté dans la mesure où les pratiques peuvent être préjudiciables à ceux qui y recourent et à leurs descendants. Il est établi que la morale, les maux pour la santé publique et la sécurité peuvent en principe constituer l’assise de lois criminelles. Point n’est donc besoin de décider s’il y a lieu de reconnaître un nouvel objectif légitime du droit criminel. Il faut seulement déterminer si le régime législatif poursuit les objectifs invoqués par le procureur général du Canada.
Je passe maintenant à l’examen de la portée des objectifs du droit criminel qu’invoque le Parlement. J’arrive à la conclusion que la défense de la morale est le principal objet de droit criminel de la Loi. Ce ne sont pas seulement deux régimes de santé concurrents qui sont en jeu, mais le pouvoir du Parlement d’adopter des normes générales applicables à la grandeur du Canada pour répondre aux préoccupations morales que soulèvent les techniques de procréation assistée. L’interdiction visant des maux pour la santé publique et la promotion de la sécurité jouent des rôles d’appui dans le cas de certaines dispositions. Considérés ensemble, ces objets confirment la validité de la Loi au regard du droit criminel. De plus, en tirant pareille conclusion, mon but n’est pas d’accroître le pouvoir de légiférer en droit criminel, mais bien d’appliquer la jurisprudence de notre Cour.
a) La morale
La défense de la morale justifie depuis longtemps l’exercice du pouvoir de légiférer en droit criminel. Dans l’une des premières affaires relatives à la portée du par. 91(27), sir Montague E. Smith écrit que légiférer en cette matière comprend l’adoption de lois [traduction] « destinées à favoriser l’ordre, la sécurité et les bonnes mœurs publics » : Russell c. The Queen (1882), 7 App. Cas. 829 (C.P.), p. 839. De même, dans le Renvoi sur la margarine, le juge Rand inclut la morale dans sa célèbre définition d’un véritable objet de droit criminel.
Le droit criminel peut viser le comportement dont le Parlement craint raisonnablement qu’il compromette nos règles morales fondamentales : Malmo‑Levine, par. 78. La désapprobation morale suffit en elle‑même à justifier le recours au droit criminel lorsqu’il s’agit de résoudre des questions qui sont inhérentes à la société. Chacun a son propre point de vue sur une question comme celle de la création artificielle de la vie humaine. Cependant, dans une analyse axée sur le fédéralisme, on s’attache à l’importance de la question morale, et non à l’existence ou à l’inexistence d’un consensus social quant à la manière dont il convient de la régler. Le Parlement a seulement besoin de motifs raisonnables de croire que sa loi s’attaquera à une question morale d’une importance fondamentale, même s’il n’y a pas de preuve tangible à certains égards parce que « la situation n’est pas encore nette » : Malmo‑Levine, par. 78. Que la loi puisse porter atteinte aux libertés individuelles garanties par la Charte canadienne des droits et libertés est une autre affaire.
En résumé, la défense de la morale constitue un objectif légitime du droit criminel. Il incombe aux tribunaux de s’assurer que, par son caractère véritable, la loi criminelle en cause s’attaque à un comportement qui, selon le Parlement, va à l’encontre de nos préceptes moraux primordiaux et que la société tout entière convient que l’activité réglementée met en jeu une question morale dont l’importance est fondamentale.
b) La santé
La santé est un domaine qui relève à la fois des provinces et du fédéral. Afin de préserver l’équilibre des compétences, le pouvoir du Parlement d’adopter des lois criminelles en la matière doit être circonscrit. C’est pourquoi les règles de droit criminel à visée sanitaire doivent s’attaquer à un « mal [véritable] pour la santé publique » : RJR‑MacDonald, par. 32; voir également Schneider c. La Reine, [1982] 2 R.C.S. 112, p. 142.
Il s’est révélé difficile de définir avec précision le mal véritable pour la santé publique. Notre Cour a reconnu que le pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel englobe la réglementation ou l’interdiction de différentes choses dangereuses comme le tabac (RJR‑MacDonald), les aliments et drogues dangereux et falsifiés (Wetmore), les drogues illicites (Malmo‑Levine), les armes (Renvoi sur les armes à feu) et la détérioration de l’environnement (Hydro‑Québec).
Trois éléments se retrouvent dans toutes les décisions judiciaires qui valident des dispositions criminelles sur le fondement de l’existence d’un mal pour la santé publique. Dans chacune de ces affaires, le droit criminel tire sa légitimité (1) d’une activité humaine (2) qui a un effet nuisible ou indésirable (3) sur la santé des gens.
L’activité humaine préjudiciable est le matériau de base du droit criminel. Elle fait d’un problème de santé publique, comme le cancer, un mal pour la santé publique, tel le tabac. La criminalisation de maux pour la santé publique reconnaît que la responsabilité pénale n’est pas seulement engagée lors de la perpétration d’un crime comme le meurtre ou la fraude, où l’activité humaine inflige en sus un préjudice à une personne en particulier. Le Parlement peut prendre pour cible le comportement qui accroît le risque de préjudice pour le citoyen, même si ce risque ne se concrétise pas toujours. À titre d’exemple, il peut criminaliser la conduite dangereuse malgré le caractère éventuel, et non certain, du risque créé. Lorsqu’une activité humaine expose les membres de la société à des effets nuisibles ou indésirables sur la santé, il est loisible au Parlement de l’interdire parce qu’elle constitue un mal pour la santé publique.
Nulle exigence constitutionnelle de préjudice minimal n’entrave comme telle la faculté du Parlement de s’attaquer à l’activité qui est à l’origine de ce mal. Il n’appert pas que le droit criminel peut seulement s’attaquer aux activités qui font courir les risques les plus graves à la santé et à la sécurité des personnes et qu’il ne peut pas également interdire les préjudices moins graves qui suscitent l’inquiétude du public. Dans l’arrêt RJR‑MacDonald, le juge La Forest souligne que les effets nocifs de l’usage du tabac sont « saisissants et importants » (par. 32). Or, cette observation ne limite pas le test qu’il retient pour déterminer si le Parlement peut réglementer relativement à un risque sanitaire : « . . . la compétence en matière de droit criminel peut validement être exercée pour protéger le public contre un effet nuisible ou indésirable. Le fédéral possède une vaste compétence pour ce qui est de l’adoption de lois en matière criminelle relativement à des questions de santé, et cette compétence n’est circonscrite que par les exigences voulant qu’elles comportent une interdiction accompagnée d’une sanction pénale, et qu’elles visent un mal [véritable] pour la santé publique » (par. 32 (je souligne; guillemets omis)). Cela dit, l’obligation d’établir la crainte raisonnable d’un préjudice fait en sorte que l’activité présentant peu de risques ou aucun est peu susceptible d’être considérée comme un « mal [. . .] pour la santé publique » : Malmo‑Levine, par. 212, la juge Arbour, dissidente, mais pas sur ce point.
Mes collègues les juges LeBel et Deschamps font valoir que peu de choses distinguent la procréation assistée des autres domaines innovants de la médecine. Toute activité médicale comporte un risque, ce qui ne justifie pas son assujettissement au pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel. Je réponds — jurisprudence à l’appui — que le Parlement peut, sauf empiétement spécieux sur la compétence provinciale (c.‑à‑d. qui n’est pas justifié par un objectif légitime du droit criminel), recourir au droit criminel pour protéger le public contre une activité susceptible d’avoir un effet nuisible ou indésirable sur la santé, malgré le droit général des provinces de réglementer l’exercice de la médecine. Dans le domaine de la santé, les compétences fédérale et provinciale se chevauchent, et le pouvoir des provinces de légiférer en la matière n’écarte pas celui du Parlement de s’attaquer à une activité qui représente un mal pour la santé publique : RJR‑MacDonald, par. 32.
c) La sécurité
La sécurité n’est invoquée que de manière périphérique dans la présente affaire. Pourtant, le procureur général du Canada invoque des problèmes d’ordre moral et sanitaire qui ont d’importantes répercussions sur la sécurité des personnes. Nul ne conteste que l’un des objectifs les plus fondamentaux du droit criminel — le plus fondamental en fait — consiste à assurer la sécurité de chacun. Protéger la vie humaine et la sécurité des citoyens constitue le souci premier de l’État. Le droit criminel a de tout temps joué un rôle central dans la réalisation de cet objectif, qui s’applique à la vie avant la naissance, et la réglementation de l’interruption de grossesse est depuis longtemps reconnue comme un véritable objet de droit criminel (voir l’arrêt Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616). La question de savoir si, dans ces cas, des dispositions porteraient atteinte aux libertés individuelles de manière inconstitutionnelle échappe à la portée du présent pourvoi. Dans le contexte d’une analyse axée sur le fédéralisme, il suffit que la protection des personnes vulnérables ait été reconnue comme un objectif légitime du droit criminel.
d) Le régime législatif prend‑il appui sur un objectif légitime du droit criminel?
Je rappelle que les objectifs du droit criminel peuvent se chevaucher. Morale, mal pour la santé publique et sécurité peuvent donner lieu aux mêmes préoccupations. Lorsqu’il exerce son pouvoir de légiférer en droit criminel, le Parlement n’a pas à s’en tenir à un seul objectif ou à une combinaison particulière d’objectifs. Il faut que la loi, une fois son caractère correctement déterminé et au regard des différents objectifs qu’elle énonce, ait des visées légitimes en droit criminel.
Pour les motifs qui suivent, je conclus que la Loi sur la procréation assistée , considérée dans son ensemble, prend appui sur des objectifs légitimes en droit criminel.
La procréation assistée soulève d’importantes préoccupations d’ordre moral. La création de la vie humaine et les procédés par lesquels celle‑ci est modifiée ou supprimée, ainsi que les répercussions pour les personnes en cause, participent de la morale. Le Parlement a grandement intérêt à ce que les règles éthiques fondamentales régissent la création et la destruction de la vie, de même que les répercussions de celles‑ci sur, par exemple, les donneurs et les mères. Considérée globalement, la Loi vise à prévenir la détérioration importante du tissu social, et ce, en interdisant les pratiques qui tendent à dévaloriser la vie humaine et à avilir les personnes qui y recourent. Il s’agit d’un objectif légitime du droit criminel prenant appui sur des considérations qui revêtent une importance fondamentale pour notre société.
Il y a chevauchement entre souci moral et souci sanitaire. Rappelons que le droit criminel peut légitimement viser le mal pour la santé publique que constitue l’acte ou l’activité qui a un effet nuisible ou indésirable sur la santé publique. La question est celle de savoir si le risque auquel sont exposés les donneurs de spermatozoïdes ou d’ovules, les mères porteuses et les personnes issues du recours aux techniques de procréation assistée tombe sous le coup de ce principe. À mon avis, c’est le cas. On conçoit aisément le préjudice corporel et psychologique susceptible d’être infligé aux personnes touchées. La manière dont on y recourt peut faire en sorte que les techniques de procréation assistée entraînent la vie ou la mort, la santé ou la maladie. Le recours abusif à ces techniques crée un risque sanitaire pour la population et peut légitimement être considéré comme un mal pour la santé publique auquel peut s’attaquer le droit criminel.
Il y a chevauchement non seulement des préoccupations liées à la défense de la morale et à la lutte contre les maux pour la santé publique, mais aussi d’un dernier élément, la sécurité. Le procureur général du Canada soutient que les techniques de procréation, lorsqu’elles sont utilisées inadéquatement, compromettent la sécurité des personnes qui y recourent et de celles qui naissent grâce à elles. Le dossier ne renferme pas de précisions sur ces inquiétudes, mais il est encore une fois aisé de les concevoir.
J’arrive à la conclusion que le régime législatif n’est pas axé sur la promotion de mesures sanitaires bénéfiques, mais qu’il vise plutôt la réalisation d’objectifs légitimes du droit criminel. Je l’ai déjà dit, les deux autres éléments du droit criminel, à savoir l’interdiction et la sanction, ressortent du libellé de la Loi. J’estime donc que, considérée dans son ensemble, la Loi sur la procréation assistée est une loi criminelle valide.
Il convient peut‑être à ce stade de se pencher sur les arguments invoqués par les juges LeBel et Deschamps à l’appui de leur thèse selon laquelle le droit criminel doit être délimité de façon à empêcher son empiétement sur le pouvoir des provinces de légiférer dans le domaine de la santé.
Mes collègues font valoir que la loi réglemente généralement « un secteur particulier des services de santé dispensés dans des établissements de soins de santé par des professionnels de la santé » (par. 227). Ils qualifient de « résiduelle » la compétence provinciale conférée au par. 92(16) (« [g]énéralement toutes les matières d’une nature purement locale ou privée dans la province »). Ils brossent un tableau qui oppose le droit provincial de la santé au pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel et ils concluent que celui‑ci doit être délimité en fonction du régime de réglementation québécois.
La conclusion de mes collègues les amène en territoire constitutionnel peu fréquenté. La « double occupation » d’un champ d’activité, comme la santé, est une caractéristique incontournable de l’ordre constitutionnel canadien. Elle mène à une analyse type axée sur le « double aspect » où chacun des deux aspects subsiste côte à côte, sauf en cas d’incompatibilité, auquel cas le pouvoir fédéral a prépondérance : Rothmans, Benson & Hedges Inc. c. Saskatchewan, par. 11. En concluant que la doctrine du double aspect ne s’applique pas à ce champ occupé par les deux ordres de gouvernement, mes collègues mettent de l’avant une théorie nouvelle de l’exclusivité provinciale qui n’est étayée ni par la jurisprudence ni par la réalité des faits. La jurisprudence constitutionnelle canadienne a toujours accordé une grande latitude au pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel, même si une grande partie de la législation pénale cohabite avec une réglementation provinciale. Par exemple, la plupart des provinces sont dotées de lois sur les médicaments et la pharmaceutique, mais celles‑ci ne font pas obstacle à la législation pénale fédérale réglementant les stupéfiants.
La Loi constitutionnelle de 1867 accorde au Parlement le pouvoir de légiférer en matière de droit criminel précisément pour lui permettre d’établir des normes uniformes. Délimiter le droit criminel afin qu’il n’empiète pas sur la réglementation provinciale va à l’encontre de cet objectif. Il arrive souvent qu’une norme pénale doive toucher à un objet de réglementation provinciale. Il doit en être ainsi pour favoriser l’application de normes pénales uniformes à la grandeur du Canada.
À l’appui de leur prétention voulant que le droit criminel doive être délimité de manière à respecter un champ de réglementation provinciale, mes collègues invoquent à maintes reprises le principe de subsidiarité (notamment au par. 273). Derrière ce principe se profile l’idée que le gouvernement le plus proche des administrés dans un domaine est le plus apte à y exercer son pouvoir. Dès lors, comme les gouvernements provinciaux ont le lien le plus direct avec la prestation des soins de santé, ce devrait être eux qui légifèrent dans le domaine, sans immixtion du droit criminel. La subsidiarité favorise donc la compétence provinciale.
Aussi attrayant qu’il soit à première vue, l’argument s’appuie sur une interprétation erronée du principe de subsidiarité. Dans l’arrêt 114957 Canada Ltée (Spraytech, Société d’arrosage) c. Hudson (Ville), 2001 CSC 40, [2001] 2 R.C.S. 241, la juge L’Heureux‑Dubé explique au par. 3 que dans un domaine où les compétences se chevauchent, le palier de gouvernement le plus proche des administrés adopte souvent des dispositions complémentaires pour tenir compte de la situation locale. Dans cette affaire, par exemple, la ville avait étoffé la réglementation fédérale des produits antiparasitaires en limitant davantage l’utilisation de certaines substances. La juge L’Heureux‑Dubé statue que la ville peut resserrer les normes d’utilisation des pesticides, car le droit municipal complète alors le droit fédéral et ne l’écarte pas. Elle y voit un cas de subsidiarité. De plus, comme je l’explique précédemment, l’exception établie par le droit criminel n’a pas prépondérance sur la réglementation provinciale plus sévère.
Au surplus, la disposition permettant au fédéral et à une province de conclure un accord d’équivalence — l’art. 68 — réfute l’argument voulant que le Québec réglemente déjà le domaine visé par la Loi et qu’il soit le mieux placé pour le faire. En effet, si tel était le cas, un accord pourrait intervenir entre les gouvernements fédéral et provincial, et le droit québécois serait alors appliqué par les autorités québécoises.
Plus fondamentalement, la subsidiarité ne prévaut pas sur le partage des compétences prévu dans la Loi constitutionnelle de 1867 . La juge L’Heureux‑Dubé signale d’ailleurs qu’« il existe une distinction subtile entre les lois qui se complètent légitimement les unes les autres et celles qui empiètent sur le domaine de compétence législative protégé de l’autre ordre de gouvernement » (Spraytech, par. 4), ajoutant que la subsidiarité ne permet que la complémentarité. Ce principe peut permettre aux provinces d’adopter des dispositions qui complètent la Loi sur la procréation assistée , mais il n’empêche pas le Parlement de légiférer dans le domaine de compétence partagée qu’est la santé. Le pouvoir de légiférer en droit criminel peut être invoqué lorsqu’il existe un mal véritable pour la santé publique, et son exercice n’est pas limité par des considérations de subsidiarité.
Je ne peux non plus souscrire à la thèse de mes collègues voulant que la validation de la Loi au regard du droit criminel nous engage sur la pente glissante de l’assujettissement à la compétence fédérale d’une grande variété d’actes médicaux comportant des risques. Selon eux :
À terme, retenir l’interprétation du procureur général du Canada et reconnaître que le caractère « inédit » d’une technique justifie en soi le recours au droit criminel pourrait mener à l’assujettissement de presque toutes les nouvelles techniques médicales à la compétence fédérale. Cette conception du droit criminel est incompatible avec la nature fédérative de notre État; non seulement elle bouleverse notre équilibre fédératif dans le domaine de la santé, mais elle mine aussi la définition même du fédéralisme. [par. 256]
Ce n’est pas l’importance du risque qui fait relever un acte médical du par. 91(27), mais le véritable objet de droit criminel, qu’il prenne appui sur la morale, un mal pour la santé publique ou la sécurité. Jouer les « apprentis sorciers » par la manipulation du matériel génétique fait intervenir des questions morales que ne met pas en jeu l’intervention périlleuse qu’est le pontage cardiaque et dont font mention mes collègues à titre d’exemple. Différentes expériences et thérapies médicales suscitent différentes interrogations. Rares sont celles qui soulèvent des questions « morales » d’une importance comparable à celles qui sont inhérentes aux techniques de procréation. Les dispositions criminelles fédérales contestées en l’espèce ne menacent pas « l’équilibre fédératif ».
Je ne conviens pas non plus avec mes collègues que les aspects bénéfiques de la procréation assistée rendent impossible l’existence d’un véritable objet de droit criminel. À quelques reprises dans leurs motifs, ils soulignent les bienfaits de la procréation assistée. Ils paraissent laisser entendre qu’une chose aussi bénéfique ne saurait faire l’objet de dispositions de droit criminel :
. . . la preuve révèle également que les mêmes autorités reconnaissaient que plusieurs techniques de procréation assistée présentent des avantages pour la société et, de ce fait, doivent être soutenues, mais également encadrées. [par. 211]
La procréation assistée n’était pas alors un mal qu’il convenait de réprimer, et elle ne l’est pas non plus aujourd’hui. En réalité, il s’agit d’un domaine en plein essor de la pratique médicale et de la recherche qui, comme l’énonce le Parlement à l’art. 2 de la [Loi], comporte des avantages pour de nombreux Canadiens et Canadiennes. [par. 251]
Non seulement, je le répète, je ne crois pas que le caractère de la Loi puisse être déterminé en fonction des aspects bénéfiques de la procréation assistée, mais j’estime aussi que la thèse de mes collègues sur ce point est entachée d’une faille plus fondamentale. En toute déférence, leur raisonnement équivaut à substituer à la sagesse du législateur fédéral l’opinion des tribunaux sur ce qui est bien et ce qui est mal. Semblable argumentation a été rejetée dans d’autres contextes. Dans l’affaire Malmo‑Levine, par exemple, on prétendait que la consommation de marijuana bénéficiait à de nombreux Canadiens, et pas seulement à ceux qui en avaient besoin sur le plan médical. Mes collègues innovent en accroissant le rôle des tribunaux lorsqu’il s’agit de déterminer si une disposition comporte un véritable objet de droit criminel. Je refuse cependant de les suivre dans cette voie.
Pour les motifs qui précèdent, je ne peux être d’accord avec le tableau que mes collègues brossent du fédéralisme canadien, un tableau où le pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel est circonscrit en fonction des compétences provinciales. Je conviens que le droit criminel ne saurait servir à vider de son contenu le pouvoir des provinces de réglementer le domaine de la santé. Or, notre Constitution fait obstacle à une telle dérive en exigeant qu’une loi criminelle poursuive un objectif légitime du droit criminel et qu’elle revête la forme d’une interdiction. Ces exigences permettent l’application de normes criminelles à l’échelon national conformément à la Constitution, tout en ménageant un espace suffisant pour l’exercice des compétences provinciales.
L’analyse axée sur le fédéralisme ne prend pas fin seulement parce qu’il a été déterminé qu’une loi, considérée dans son ensemble, est véritablement de nature criminelle. Une loi dont le caractère véritable est criminel peut néanmoins renfermer des dispositions qui ne sont ni des interdictions relevant du droit criminel ni des dispositions accessoires à de telles interdictions. Une disposition législative invalide n’est pas rendue valide par le seul fait qu’elle figure dans un régime législatif qui, considéré globalement, est valide : General Motors. Il faut se demander dans chaque cas si, eu égard au contexte général de la loi, la disposition ressortit véritablement au droit criminel au regard des éléments que sont l’interdiction, la sanction et l’objet de droit criminel.
Le procureur général du Québec reconnaît que les art. 5 à 7 constituent des règles de droit criminel valides qui répondent à des préoccupations morales pressantes. Les interdictions qui y sont prévues frappent différentes activités, dont le clonage d’un être humain, la création d’un embryon à partir de matériel génétique provenant d’un autre embryon ou d’un fœtus, la conservation d’un embryon en dehors du corps d’une femme plus de 14 jours après la fécondation (ectogénèse), la création d’une chimère, la rétribution d’une mère porteuse et l’achat de spermatozoïdes ou d’ovules.
Les interdictions contestées créées aux art. 8 à 13 mettent généralement en cause les mêmes considérations liées à la morale, à la santé et à la sécurité que les interdictions faites aux art. 5 à 7. J’y reviendrai plus en détail. Les articles 10 et 11 accroissent la portée des interdictions prévues à l’art. 5, tandis que l’art. 12 porte sur les questions pécuniaires découlant des art. 6 et 7. Le procureur général du Québec reproche principalement à ces dispositions la forme qu’elles revêtent. Il insiste beaucoup sur le fait que certaines des interdictions prévues aux art. 8 à 13 comportent des exceptions et que bon nombre d’entre elles s’appliquent en fonction d’un régime de réglementation et d’autorisation aux contours non encore définis. Il soutient que les art. 10 à 13 prévoyant des interdictions à l’égard d’« activités réglementées » créent un régime qui réglemente la médecine et la recherche dans le domaine de la procréation assistée. Sa prétention est semblable concernant les art. 8 et 9 et les interdictions qu’ils prévoient. Il plaide donc qu’aucune de ces dispositions n’est une règle de droit criminel valide.
Comme je le mentionne précédemment en liaison avec le régime législatif considéré dans son ensemble, la jurisprudence établit qu’une interdiction criminelle peut comporter des exceptions et que celles‑ci peuvent prendre la forme d’un régime de réglementation. Par conséquent, la forme qu’ils revêtent ne suffit pas à elle seule à soustraire les art. 8 à 13 à la compétence législative fédérale en matière de droit criminel.
Le procureur général du Québec paraît prétendre que l’ampleur de la réglementation et sa non‑publication distinguent la présente espèce d’affaires comme RJR‑MacDonald et Renvoi sur les armes à feu dans lesquelles le régime de réglementation en cause a été validé au regard du droit criminel.
Je me penche d’abord sur le fait que les règlements n’ont pas encore été publiés. Je vois mal comment cette lacune pourrait soustraire un régime par ailleurs valide au pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel. On laisse entendre qu’une fois publiés, les règlements dépouilleront la province de sa compétence à l’égard des hôpitaux et de la profession médicale.
Or, le présent pourvoi porte sur la validité de la Loi, et non des règlements. Lorsque des dispositions réglementaires ont été adoptées, il peut être opportun de s’assurer qu’elles respectent la véritable intention du législateur (voir, p. ex., Monsanto Canada Inc. c. Ontario (Surintendant des services financiers), 2004 CSC 54, [2004] 3 R.C.S. 152, par. 35, la juge Deschamps). Cependant, à défaut de règlements, la seule question à trancher est celle de savoir si les dispositions sur les « activités réglementées » résultent d’un exercice légitime de la compétence législative du Parlement. Tout règlement pris en vertu de la loi habilitante n’est valide que s’il contribue à la réalisation d’un objectif légitime du droit criminel et il peut être contesté lorsque ce n’est pas le cas.
Passons maintenant à l’ampleur du régime de réglementation. Premièrement, l’ampleur ou l’exhaustivité d’un régime de réglementation de nature criminelle n’a aucune incidence sur sa constitutionnalité. Pourvu qu’il ait des objectifs légitimes en droit criminel et qu’il les promeuve, il demeure fermement arrimé au pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel. Des régimes de réglementation détaillés et exhaustifs ont été jugés valides au regard du droit criminel dans RJR‑MacDonald et Renvoi sur les armes à feu.
Le procureur général du Québec paraît en fait soutenir que le régime de réglementation établi aux art. 8 à 13 a une telle ampleur que réglementer la médecine et la recherche devient le caractère principal ou véritable de ces dispositions, malgré les interdictions qu’elles créent et qui ressortissent au droit criminel.
Cet argument, dans la mesure où il emporte quelque adhésion, exige que l’on considère les interdictions faites aux art. 8 à 13 isolément du reste de la Loi (et il fait abstraction de ce que l’art. 9 constitue véritablement une interdiction absolue à l’instar des art. 5 à 7 et qu’il ne s’accompagne d’aucun règlement). Le procureur général du Québec assimile ces interdictions à un régime de réglementation indépendant dissocié des art. 5 à 7, dont il reconnaît qu’ils constituent des règles de droit criminel valides. Je conviens avec lui que la démarche appropriée consiste à examiner minutieusement le libellé et l’effet de chacune des dispositions. Or, cet examen doit se faire dans un contexte qui tient compte de l’interaction entre les interdictions absolues et sélectives, ainsi que des autres dispositions de la Loi.
À la lumière du régime législatif dans son ensemble, le caractère principal des interdictions prévues aux art. 5 à 7 réside dans la criminalisation d’activités qui sont tenues pour foncièrement immorales, qui constituent un mal pour la santé publique ou qui compromettent la sécurité des personnes, ou encore, qui satisfont à plusieurs de ces conditions. L’examen approfondi des art. 8 à 13 permet de conclure que, tout comme les art. 5 à 7, ils renferment une interdiction, appuyée par une sanction, et qu’ils sont véritablement axés sur la réalisation d’objectifs légitimes du droit criminel. J’examine successivement chacun des articles.
(1) L’article 8
L’article 8 interdit l’utilisation de matériel reproductif pour créer artificiellement un embryon, sauf lorsque le donneur y consent conformément aux règlements : Règlement sur la procréation assistée (article 8 de la Loi), DORS/2007‑137 (14 juin 2007). Son non‑respect expose le contrevenant aux peines prévues à l’art. 60 de la Loi.
L’article 8 a pour fondement de véritables objets de droit criminel. Comme le dit le Rapport Baird, les « donneurs de gamètes [. . .] ont un intérêt moral unique dans l’utilisation de leur matériel génétique » (p. 721). Cet intérêt moral tient au risque que le matériel reproductif soit utilisé contre le gré du donneur pour créer un être humain, ainsi qu’à la possibilité qu’un embryon donné aux fins de créer un être humain serve à autre chose, notamment à la recherche. Foncièrement, l’art. 8 traduit l’importance fondamentale que nous accordons à l’autonomie de la personne. Ensemble, la valeur morale de l’embryon et le droit de chacun sur son propre matériel génétique justifient l’immixtion du droit criminel dans la sphère du consentement. La société convient que l’emploi consensuel de matériel reproductif fait intervenir des notions morales fondamentales, ce qui confirme la validité de l’art. 8 au regard du droit criminel.
(2) L’article 9
L’article 9 interdit l’obtention d’un ovule ou d’un spermatozoïde d’une personne de moins de 18 ans, sauf pour le conserver ou pour créer un être humain dont on est fondé à croire qu’il sera élevé par le donneur. L’interdiction est absolue et revêt la même forme que celles figurant aux art. 5 à 7, dont il est reconnu qu’elles constituent des règles de droit criminel valides. Comme pour l’art. 8, le contrevenant s’expose aux peines prévues à l’art. 60. Il faut seulement déterminer si la disposition prend appui ou non sur un véritable objet de droit criminel.
Le procureur général du Canada prétend que la raison d’être de l’art. 9 est de protéger les mineurs vulnérables contre l’exploitation et l’incitation pressante à faire don de matériel reproductif au bénéfice de tiers. La protection de personnes vulnérables est un souci de longue date du droit criminel : arrêts Malmo-Levine, par. 76, et Morgentaler c. La Reine. Si on y ajoute l’intérêt moral qu’il y a à réglementer l’utilisation du matériel génétique d’une personne, l’interdiction faite à l’art. 9 se situe parfaitement à l’intérieur des limites du droit criminel.
(3) L’article 10
L’article 10 interdit la modification, la manipulation, le traitement, l’obtention, la conservation, la cession, l’élimination, l’importation et l’exportation de matériel reproductif humain ou d’un embryon in vitro à certaines fins, sauf en conformité avec les règlements et avec une autorisation. Le contrevenant s’expose aux peines prévues à l’art. 61. La disposition interdit essentiellement toute activité liée au matériel reproductif humain, sauf autorisation préalable.
Le procureur général du Québec conteste en premier lieu l’art. 10 au motif qu’il établit un régime prenant appui sur des règlements non encore adoptés. Il fait valoir que le jour où ils seront promulgués, les règlements régiront des domaines de compétence provinciale, à savoir la gestion des hôpitaux et l’exercice de la médecine.
On comprend l’inquiétude du procureur général du Québec au vu du libellé général employé. L’article 10 est la disposition qui pose le plus problème parmi celles contestées. Comme il interdit les actes médicaux énumérés sauf s’ils sont accomplis par le titulaire d’une autorisation conformément aux règlements, il confère au fédéral un droit de regard sur la recherche et la pratique médicales. Ce sont les règlements ultérieurs qui détermineront son incidence ultime. Si leur adoption équivaut à codifier exhaustivement l’exercice de la médecine et à réglementer chacun des aspects de la prestation de services d’aide à la procréation, les règlements seront ultra vires. Toutefois, je le rappelle, si l’art. 10 est jugé intra vires, les règlements pris ultérieurement sous son régime ne le seront pas eux aussi pour autant : s’ils vont trop loin, ils seront ultra vires. La seule question qu’il nous faut aujourd’hui trancher est celle de savoir si l’art. 10 relève du pouvoir de légiférer en droit criminel.
En second lieu, le procureur général du Québec conteste l’art. 10 au motif que son principal objet ou sa caractéristique véritable est la réglementation des hôpitaux ainsi que de la pratique et de la recherche médicales, ce qui empiète sur la compétence de la province en matière de santé. Le procureur général du Canada rétorque que l’objet de droit criminel qui sous‑tend l’art. 10 est « un amalgame de préoccupations liées à la protection de la santé, à la moralité et à l’éthique » (mémoire, par. 88), de sorte que la disposition a des objectifs légitimes en droit criminel. Il fait valoir que l’autorisation est le seul moyen permettant de déterminer le lieu où se déroulent des pratiques suspectes et l’identité de leurs auteurs. Pour leur part, les règlements visés à l’art. 10 offrent un moyen souple d’écarter les facettes de la manipulation génétique qui sont inacceptables du point de vue de la morale, de la santé ou de la sécurité. Ensemble, autorisation et réglementation circonscrivent le régime d’interdiction et le rendent susceptible d’application, ce qui laisse aux provinces le loisir de réglementer les aspects bénéfiques de la manipulation génétique.
Le procureur général du Canada relève un certain nombre de risques sanitaires que vise à contrer l’art. 10. Les spermatozoïdes et les ovules de donneurs contaminés présentent des risques graves pour la santé des femmes qui les reçoivent et des enfants conçus. Le prélèvement d’un ovule peut compromettre gravement la santé de la femme, car on emploie alors des médicaments susceptibles de provoquer le syndrome d’hyperstimulation ovarienne, une complication potentiellement dangereuse. Les grossesses multiples, auxquelles donne souvent lieu la procréation assistée, peuvent aussi compromettre la santé des femmes (hypertension artérielle, problèmes rénaux et accouchement difficile) et celle des enfants conçus (paralysie cérébrale, troubles de la vue et problèmes respiratoires). En outre, la Commission Baird conclut que la modification génétique d’embryons, dans un but thérapeutique ou d’amélioration de caractéristiques physiques, expose l’enfant à naître à un grand risque de difformités, de troubles fonctionnels et de cancer (Rapport Baird, p. 1068). On peut soutenir que l’activité qui risque sérieusement de causer de tels préjudices constitue un mal pour la santé publique et que le Parlement peut la criminaliser.
Le volet sanitaire de l’art. 10 prend appui sur des préoccupations d’ordre moral. Le procureur général du Canada soutient que la modification, la manipulation et le traitement du matériel reproductif humain suscitent des inquiétudes morales parfaitement susceptibles de fonder une règle de droit criminel, comme le confirme le sort réservé historiquement à la contraception et à l’avortement (voir, p. ex., Code criminel, 1892, S.C. 1892, ch. 29, art. 179, 271 et 272; Code criminel, S.R.C. 1906, ch. 146, et Code criminel , S.R.C. 1927, ch. 36, art. 207, 303 et 306; Code criminel, S.C. 1953‑54, ch. 51, art. 150 et 237). Les mœurs ont certes évolué en la matière, mais là n’est pas la question. L’article 10 touche simplement à des préoccupations morales importantes dont on estime depuis longtemps qu’elles ressortissent au pouvoir de légiférer en matière de droit criminel conféré au par. 91(27). Ces préoccupations existent toujours. Il se peut même que les nouvelles techniques de procréation les aient compliquées et amplifiées, ajoutant aux inquiétudes morales pressenties par le Parlement.
La conception ne se produit plus nécessairement à l’intérieur du corps de la femme, mais peut, grâce aux techniques de fécondation in vitro, intervenir en dehors du corps féminin. Longtemps « créée » par la reproduction sexuée, la vie peut aujourd’hui être le fruit de la technique de reproduction asexuée qu’est le clonage. La constitution génétique de l’enfant, longtemps déterminée par le processus naturel de recombinaison de l’ADN, peut désormais être modifiée artificiellement par voie de manipulation génétique et d’intervention sur les cellules germinales. Le sexe de l’enfant peut en outre être déterminé dès les premières étapes du développement, ce qui suscite d’autres inquiétudes sur le plan moral (voir, p. ex., M. Somerville, « Reprogenetics : Unprecedented Challenges to Respect for Human Life » (2005), 38 Law/Tech. J. 1).
Ces avancées font craindre des préjudices sociaux nouveaux, ce qu’étaye amplement le Rapport Baird. La « chosification » des femmes et des enfants (p. 810), l’avortement sélectif selon le sexe (p. 1015), la formation d’hybrides interspécifiques, l’ectogénèse susceptible de « déshumanis[er] la maternité », les « usines à bébés » (p. 719), les enfants‑donneurs (dont la principale raison d’être est de guérir un autre enfant atteint d’une maladie génétique), la dévalorisation des personnes atteintes de déficience, la discrimination fondée sur l’origine ethnique ou le bagage génétique (p. 33) et l’exploitation des personnes vulnérables ne sont que quelques-uns des éléments de préoccupation morale mentionnés dans le rapport. Bien que l’acceptabilité éthique des techniques soit évidemment discutable (voir, p. ex., S. Sheldon et S. Wilkinson, « Should selecting saviour siblings be banned? » (2004), 30 J. Med. Ethics 533), on ne peut sérieusement mettre en doute la faculté du Parlement de les interdire ou de les réglementer.
S’il l’avait voulu, le Parlement aurait pu frapper d’interdiction absolue les pratiques visées à l’art. 10 — la modification, la manipulation et le traitement du matériel reproductif humain (voir, p. ex., Report of the Departmental Committee on Human Artificial Insemination (1960), dans lequel le ministère écossais responsable se prononce contre la criminalisation, mais seulement pour des raisons d’ordre pratique : par. 259‑263). Le recours à une interdiction sélective plutôt qu’absolue tient au fait que certaines utilisations du matériel reproductif humain peuvent être bénéfiques. L’article 10 permet à l’exécutif d’interdire l’activité répréhensible tout en préservant les avantages de la procréation assistée. On ne saurait pour autant y voir une règle de droit régissant ces exceptions. Au contraire, la disposition vise essentiellement à distinguer ce qui est moral et bénéfique de ce qui est immoral et préjudiciable, et à interdire le second.
L’article 10 doit aussi être interprété à la lumière de l’art. 68 de la Loi, qui rend la loi fédérale inapplicable dans une province « lorsque le ministre et le gouvernement provincial sont convenus par écrit qu’il existe, dans la législation provinciale en vigueur, des dispositions équivalentes à celles [des] articles et [des] règlements [fédéraux] ». Le texte de la disposition donne à penser que l’adoption de l’art. 10 visait à assujettir les services d’aide à la procréation à [traduction] « des normes fédérales de sûreté et d’éthique minimales » et à laisser aux provinces le soin de réglementer et de contrôler l’exercice de la médecine (rapport d’expert, F. Baylis, août 2006, d.a., p. 7000). Le type de loi retenu par le Parlement s’apparente à celui de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement, L.R.C. 1985, ch. 16 (4e suppl.) — jugée valide dans l’arrêt Hydro‑Québec —, qui établit elle‑même le régime d’autorisation et de réglementation, mais qui prévoit l’application possible d’une réglementation provinciale équivalente (art. 68 de la Loi sur la procréation assistée et par. 34(6) de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement). Comme le dit le juge La Forest au sujet de cette dernière loi dans l’arrêt Hydro‑Québec, « en adoptant la loi en question dans la présente affaire, le Parlement était conscient du besoin de coopération et de coordination entre les autorités fédérales et provinciales. [. . .] Plus particulièrement, [. . .] le Parlement a précisé que les dispositions de cette partie ne doivent pas s’appliquer lorsqu’une matière est, par ailleurs, réglementée en vertu d’une autre loi fédérale ou provinciale équivalente » (par. 153).
Le procureur général du Québec prétend qu’au lieu d’établir la réglementation lui‑même et de permettre que des règles provinciales équivalentes s’appliquent, le Parlement aurait dû interdire tout traitement contre la stérilité « sauf si encadré comme il faut et spécifiquement par les provinces » (transcription, p. 39). Il approuve le mode de réglementation pénale des loteries, à savoir leur interdiction sauf respect des règlements provinciaux (al. 207(1) a) du Code criminel , L.R.C. 1985, ch. C‑46 ; Furtney; Siemens c. Manitoba (Procureur général), 2003 CSC 3, [2003] 1 R.C.S. 6, par. 35). Le Parlement soumet à certaines exigences les loteries provinciales, mais il ne fait pas respecter lui‑même la réglementation. Le procureur général du Québec signale qu’adopter pareille démarche dans la Loi sur la procréation assistée reviendrait à interdire les services d’aide à la procréation dans les provinces qui n’ont pas établi les normes minimales prescrites par le Parlement. Il en résulterait également une interdiction temporaire chaque fois que le gouvernement fédéral estime qu’une inquiétude justifie une nouvelle mesure réglementaire.
Je ne peux convenir que pour faire obstacle aux conséquences néfastes de traitements médicaux par ailleurs bénéfiques, le Parlement doive interdire les traitements jusqu’à ce que les provinces soient en mesure de les réglementer. Le Parlement est arrivé à la conclusion qu’il n’était pas souhaitable d’interdire tout traitement contre la stérilité dans une province qui n’est pas encore dotée d’un mécanisme de surveillance adéquat. Il était disposé à recourir à l’interdiction totale pour le jeu, mais dans le cas de traitements médicaux, elle aurait causé aux individus des difficultés considérables. En outre, le type de loi adoptée en l’occurrence tient compte du fait que la procréation assistée est un domaine en plein essor et que le Parlement pourrait devoir prendre d’autres règlements pour répondre à de nouvelles inquiétudes ressortissant au droit criminel. Ces considérations n’existent pas dans le cas du jeu. La réglementation fédérale des services d’aide à la procréation, de pair avec l’art. 68 de la Loi, permet de profiter des aspects bénéfiques des traitements contre la stérilité entre la promulgation des nouveaux règlements fédéraux et l’adoption des règles provinciales équivalentes. Mon analyse renvoie à l’art. 68 seulement pour confirmer qu’en adoptant l’art. 10, le Parlement avait un objectif légitime en droit criminel. Les dispositions sur les accords d’équivalence ne sauraient sauvegarder des dispositions fédérales ultra vires.
J’arrive à la conclusion que l’art. 10 est une règle de droit criminel valide.
(4) L’article 11
L’article 11 interdit de combiner le génome humain avec celui d’une autre espèce — la transgénèse —, sauf en conformité avec les règlements et avec une autorisation. Comme pour l’art. 10, le contrevenant est passible des peines prévues à l’art. 61.
À nouveau, il faut se demander si l’interdiction a pour fondement un véritable objet de droit criminel. Le procureur général du Canada soutient qu’« il demeure possible [que la science transgénique] débouche sur une combinaison de gènes qui permettrait d’envisager la création d’une entité présentant des traits à la fois humains et animaux » (mémoire, par. 73), ce qui, ajoute‑t‑il, pourrait avoir de « profondes implications éthiques et morales liées [. . .] à l’idée que nous nous faisons de l’être humain et à l’intégrité de ses caractéristiques intrinsèques » (ibid.). La science transgénique a été associée à d’autres techniques préjudiciables de procréation assistée, comme le clonage humain et la chosification du matériel reproductif (voir, p. ex., A. Campbell, « Defining a Policy Rationale for the Criminal Regulation of Reproductive Technologies » (2002), 11 Health L. Rev. 26). Ces risques justifient le recours au droit criminel pour encadrer la recherche transgénique.
Essentiellement, l’art. 11 recourt à une interdiction sélective afin d’accroître la portée des interdictions absolues que prévoient les al. 5(1)h), i) et j) et qui frappent la création de chimères et d’hybrides. Il reconnaît que la combinaison de matériel génétique humain et non humain peut susciter des préoccupations morales bien avant qu’une telle expérience aboutisse à la création d’une nouvelle forme de vie. Le procureur général du Québec concède que le Parlement a un intérêt moral légitime dans l’interdiction des actes visés aux al. 5(1)h), i) et j) eu égard aux préjudices susceptibles d’en découler. On peut difficilement soutenir que la manipulation transgénique, visée plus généralement à l’art. 11, ne fait pas intervenir les mêmes préoccupations morales.
Je conclus que l’art. 11 constitue une règle de droit criminel valide.
(5) L’article 12
L’article 12 interdit, sauf conformité aux règlements et obtention d’une autorisation, de défrayer un donneur pour le don d’un ovule ou d’un spermatozoïde, de rembourser les frais d’entretien ou de transport d’un embryon in vitro ou de rembourser les frais supportés par une mère porteuse. Il interdit également le remboursement de frais qui ne font pas l’objet d’un reçu, ainsi que le dédommagement d’une mère porteuse pour la perte de revenu de travail qu’elle subit, sauf attestation d’un médecin que le travail de l’intéressée constitue un risque pour sa santé ou celle de l’embryon. Le contrevenant s’expose aux peines prévues à l’art. 61.
La question qui se pose est celle de l’existence d’un véritable objet de droit criminel. L’article 12 complète les art. 6 et 7, dont il est admis qu’ils constituent des règles de droit criminel valides. Les articles 6 et 7 interdisent la commercialisation de la procréation. Les interdictions qu’ils prévoient s’appuient sur le Rapport Baird, selon lequel « [a]utoriser des échanges commerciaux de ce genre [l’achat et la vente d’embryons, le recours à des mesures d’incitation financière, etc.] saperait [. . .] le respect de la vie et de la dignité humaines, et mènerait à la chosification des femmes et des enfants » (p. 810). L’article 12 porte sur le sujet connexe des dépenses autorisées et il vise à faire en sorte que seules les dépenses réelles soient remboursées et que les activités de procréation ne soient pas commercialisées. Là se situe la limite au-delà de laquelle le Parlement juge qu’il y a chosification inacceptable et en deçà de laquelle il tient le défraiement pour acceptable. L’emplacement de cette limite soulève des questions morales fondamentales et peut susciter des divergences d’opinions, mais on peut difficilement soutenir que le pouvoir de légiférer en droit criminel ne permet pas au Parlement d’interdire les activités qui se trouvent du mauvais côté de la ligne ainsi tracée.
(6) L’article 13
L’article 13 frappe d’une interdiction absolue l’exercice d’une activité autorisée dans un établissement non autorisé. Son non‑respect rend passible des peines prévues à l’art. 61. Il faut seulement déterminer s’il a pour assise un véritable objet de droit criminel.
L’article 13 vise à faire en sorte que l’activité liée à la création artificielle de vie humaine ne soit exercée que dans un lieu autorisé. Il réglemente non pas l’activité, mais l’endroit où elle est exercée. Il recourt au mécanisme de l’autorisation, et ce, en fonction de règlements qui seront adoptés.
Le procureur général du Québec prétend que c’est aux provinces, et non au gouvernement fédéral, qu’il appartient de réglementer les établissements dans lesquels sont accomplis des actes médicaux. À son avis, assujettir un établissement de procréation assistée à des normes relève de la compétence provinciale.
Pour sa part, le procureur général du Canada soutient qu’il est essentiel de limiter les lieux dans lesquels on peut recourir aux techniques de procréation assistée. Il explique que l’art. 13 vise à empêcher la création artificielle de la vie humaine dans un laboratoire clandestin, sur une table d’opération improvisée ou dans un sous‑sol barricadé, le matériel reproductif humain pouvant y être compromis faute d’encadrement réglementaire. Il l’interdit sous peine de sanction.
Le lieu où se déroule la procréation assistée importe. L’établissement doit être doté d’un matériel et d’un personnel qui permettent de prendre bien soin des donneurs, des receveurs et des formes de vie fragiles créées de manière artificielle. Son caractère approprié est indispensable pour éviter le préjudice moral ou sanitaire. Il faut dès lors l’identifier pour pouvoir y effectuer une inspection ou un contrôle. Comme pour les art. 10 à 12, le régime d’autorisation offre le seul moyen pratique de frapper d’interdiction un établissement inadéquat.
Créer une forme de vie humaine dans un local clandestin peut également constituer un mal pour la santé publique. L’activité en cause peut présenter un risque sanitaire important pour les intéressés. Du matériel inadéquat, des installations non stérilisées, du personnel non compétent, un protocole d’urgence inadéquat et d’autres lacunes peuvent compromettre gravement la santé des donneurs, des mères et des êtres humains qui naîtront.
Ces objectifs liés à la santé chevauchent le souci moral de faire en sorte que les établissements de procréation assistée fassent l’objet d’un encadrement. Le Rapport Baird conclut que des considérations morales particulières s’attachent au matériel reproductif humain. Ces considérations sont au premier plan dans la création et la préservation de la vie par des moyens artificiels. Le Parlement a le pouvoir d’interdire le recours clandestin aux techniques de procréation assistée, de crainte que le matériel reproductif humain soit manipulé et serve à des fins jugées immorales. Il lui est également loisible d’interdire la procréation assistée dans un établissement qui n’est pas conçu pour maintenir convenablement la vie humaine. Par exemple, on dévaloriserait celle‑ci en permettant qu’un nouveau‑né conçu artificiellement meure pour la seule raison que l’établissement n’est pas doté du matériel nécessaire pour répondre à ses besoins spéciaux. Les interdictions établies à ce chapitre traduisent simplement nos valeurs humaines fondamentales. En conséquence, l’intérêt moral valide le recours aux sanctions pénales pour empêcher le déroulement de la procréation assistée dans des lieux inadéquats, un objectif atteint par la délivrance d’autorisations.
L’interdiction qui frappe les établissements non autorisés n’empêche pas les provinces de désigner les établissements dans lesquels se dérouleront les activités de procréation assistée. En effet, l’art. 13 n’exige pas que celles‑ci se déroulent dans un type d’établissement précis. Les hôpitaux et les centres de recherche où elles ont lieu seront soumis à un régime provincial concurrent d’autorisation. L’article 13 n’écarte pas cet encadrement provincial, mais exige seulement une autorisation fédérale supplémentaire attestant que les activités de procréation assistée peuvent y être exercées. De plus, si la province et le gouvernement fédéral arrivent à un accord d’équivalence sous le régime de l’art. 68, seule la province délivrera des autorisations et les fera respecter en application de l’art. 13. L’interdiction ne vise pas à usurper le rôle des provinces dans la réglementation des hôpitaux et des centres de recherche, mais bien à empêcher que certaines activités se déroulent dans un établissement inadéquat.
J’arrive à la conclusion que l’art. 13 s’attaque à des préjudices importants susceptibles d’être infligés tant à la société qu’aux personnes qui recourent à la procréation assistée ou qui en sont issues. Il s’agit d’une règle de droit criminel valide.
(7) Résumé
J’estime que, par leur caractère véritable, les interdictions prévues aux art. 8 à 13 relèvent du pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel et qu’il s’agit de règles de droit criminel valides. Avec les art. 5 à 7, ces dispositions constituent un régime d’interdiction valide qui est en adéquation avec le caractère véritable général de la Loi sur la procréation assistée dans son ensemble.
J’examine maintenant la validité des dispositions de mise en œuvre et de contrôle d’application que renferme par ailleurs la Loi.
Les interdictions criminelles prévues aux art. 5 à 13 de la Loi sont suivies d’un certain nombre de dispositions de mise en œuvre et de contrôle d’application. Les articles 14 à 19 établissent un système de gestion de l’information. Les articles 20 à 39 créent l’Agence canadienne de contrôle de la procréation assistée. Les articles 40 à 59 confient à l’Agence la mise en œuvre de la Loi et des règlements et le contrôle de leur application, et ils lui confèrent le pouvoir d’autoriser certaines activités liées à la procréation assistée. Enfin, les art. 60 et 61 prévoient les peines, les art. 65 à 67 autorisent l’adoption de règlements et l’art. 68 régit les accords d’équivalence avec les provinces.
Par leur caractère véritable, bon nombre de ces dispositions ne relèvent pas de la compétence du Parlement en matière de droit criminel. Cependant, le procureur général du Canada fait valoir que ces dispositions (les « dispositions accessoires ») consolident les interdictions criminelles figurant aux art. 5 à 13 de la Loi et sont valides au regard de la doctrine des pouvoirs accessoires (voir Global Securities Corp. c. Colombie‑Britannique (Securities Commission), 2000 CSC 21, [2000] 1 R.C.S. 494, par. 45).
La doctrine des pouvoirs accessoires tient pour valide la disposition législative qui, par son caractère véritable, échappe à la compétence du gouvernement qui l’a adoptée, mais qui a un lien avec un régime législatif valide. Elle tient compte de la réalité d’un État fédéral où il est souvent impossible à un ordre de gouvernement de légiférer efficacement dans un domaine relevant de sa compétence sans empiéter sur un domaine ressortissant à la compétence de l’autre ordre de gouvernement. Toutefois, elle vise simultanément à préserver la répartition fondamentale des compétences entre le fédéral et les provinces issue de la Loi constitutionnelle de 1867 .
Notre Cour a établi un critère de rationalité et de fonctionnalité pour définir le lien requis, sous réserve de l’application d’un critère de nécessité lorsque l’empiétement sur la compétence de l’autre ordre de gouvernement est substantiel : General Motors, p. 667‑670; Renvoi relatif à la taxe sur les produits et services, [1992] 2 R.C.S. 445, p. 469‑470; Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc. La notion de proportionnalité sous‑tend, dans certains cas, l’application d’une norme rationnelle et fonctionnelle, et dans d’autres, celle d’une norme de nécessité. Plus une disposition accessoire empiète sur la compétence de l’autre ordre de gouvernement, plus le critère à satisfaire est strict pour qu’elle puisse être validée sur le fondement de la doctrine des pouvoirs accessoires. D’aucuns estiment que l’application du critère tient indûment à une évaluation subjective de l’importance de l’empiétement (voir Hogg, p. 15‑43), mais pour les besoins du pourvoi, point n’est besoin de le soumettre à un réexamen.
Dans l’arrêt General Motors, le juge en chef Dickson relève un certain nombre de considérations permettant de déterminer la gravité de l’empiétement sur la compétence de l’autre ressort. En voici le résumé.
La première considération est la portée des chefs de compétence en jeu, à savoir si elle est grande ou non. Le juge en chef Dickson met l’accent sur le chef de compétence qui a pour effet de valider le régime dont fait partie la disposition contestée. Les chefs de compétence de grande portée se prêtent au chevauchement et sont « donc peu susceptibles de donner lieu à des dispositions très envahissantes » (General Motors, p. 671). À l’opposé, les chefs de compétence dont la portée est limitée sont « très susceptibles de comporter des dispositions qu’on ajoute après coup à la loi pour la valider » (ibid.). Le juge en chef Dickson conclut donc que l’empiétement sur les pouvoirs de l’autre ordre de gouvernement est habituellement moins grave lorsque la disposition contestée figure dans un régime législatif qui est validé au regard d’un chef de compétence de grande portée. Ce raisonnement permet de conclure qu’il importe aussi de tenir compte du chef de compétence sur lequel empiéterait la disposition contestée. Lorsqu’il vise une compétence étendue, l’empiétement est généralement moins grave parce qu’il ne balaie pas le pouvoir de l’autre palier de gouvernement. À l’inverse, l’empiétement sur une compétence législative limitée est plus grave en ce qu’il risque de supprimer celle‑ci.
La deuxième considération correspond à la nature de la disposition contestée. Dans l’arrêt General Motors, le juge en chef Dickson estime que l’empiétement sur les pouvoirs provinciaux est rendu moins grave par la nature réparatrice de la disposition contestée. L’objet de la disposition était « de faciliter l’exécution des aspects fondamentaux de la Loi, tout en ne constituant pas en soi une partie fondamentale de la Loi » (p. 673). Le juge en chef Dickson signale par ailleurs que l’empiétement sur la compétence de l’autre ordre de gouvernement est moins grave lorsque la disposition contestée a une portée restreinte et qu’elle ne crée pas de droits généraux. La nature de la disposition contestée s’entend également de l’intention de remplacer une disposition adoptée par l’autre ordre de gouvernement ou de seulement la compléter. L’empiétement est moins grave lorsque la disposition contestée est censée cohabiter avec la disposition adoptée par l’autre ordre de gouvernement.
Enfin, le juge en chef Dickson se demande si l’autorité législative à l’origine de la disposition contestée a déjà légiféré dans le domaine en cause. Dans l’affirmative, la disposition paraît d’autant plus légitime et n’empiéterait pas indûment sur les pouvoirs de l’autre autorité législative. Ainsi, la Constitution « n’empêche pas » l’autorité législative d’adopter des dispositions apparentées « lorsque l’on peut démontrer que ces mesures sont justifiées » (p. 673). Dans l’affaire General Motors, il a suffi que le Parlement ait déjà empiété sur la compétence provinciale en créant des droits d’action de nature civile pour que la Cour conclue que la création d’un tel droit n’était « pas fatale sur le plan constitutionnel » (p. 674).
Les considérations énumérées par le juge en chef Dickson ne se voulaient pas exhaustives, et la gravité de l’empiétement doit finalement être déterminée en fonction des faits de chaque espèce. Toutefois, les éléments considérés dans l’arrêt General Motors concordent bien avec les faits du présent dossier.
Avant de déterminer à quel point les dispositions accessoires empiètent sur la compétence provinciale, il convient de préciser la nature des empiétements. Certaines des dispositions accessoires sont foncièrement pénales et n’empiètent pas beaucoup sur les pouvoirs provinciaux. Les dispositions sur le contrôle d’application (art. 45 à 59), l’adoption de règlements (art. 65 à 67) et l’imposition de peines (art. 60 et 61) font essentiellement partie des interdictions de nature criminelle prévues aux art. 5 à 13. En effet, bon nombre d’entre elles reprennent à peu de chose près des dispositions du Code criminel . Les dispositions à vocation organisationnelle correspondant aux art. 20 à 39 sont du même acabit. Cependant, d’autres dispositions empiètent directement sur les compétences provinciales. Mentionnons particulièrement celles relatives à la gestion de l’information — les art. 14 à 19 — qui définissent les exigences applicables au consentement et à la protection des renseignements personnels, qui confient à l’Agence la gestion des renseignements personnels médicaux et qui assujettissent à des règles la profession médicale. En outre, les dispositions de mise en œuvre — les art. 40 à 44 — confèrent à l’Agence de larges pouvoirs d’autorisation qui ont une incidence sur les personnes et les lieux en cause dans la procréation assistée, ainsi que les conditions et les modalités de celle‑ci.
Il faut se demander si, considérées dans leur ensemble, les dispositions empiètent peu ou beaucoup sur les pouvoirs des provinces. Le premier élément à considérer est la portée des chefs de compétence provinciale en jeu. Dans la présente affaire, les dispositions accessoires ressortissent généralement aux pouvoirs provinciaux sur la propriété et les droits civils (par. 92(13)) et sur les matières d’une nature purement locale ou privée (par. 92(16)). Il s’agit de deux chefs de compétence très vastes, et on estime souvent qu’ils sont à l’origine d’une compétence résiduelle : voir Hogg, p. 17‑2 et 17‑3. L’étendue de ces chefs de compétence atténue l’empiétement.
Je passe maintenant au deuxième élément : la nature des dispositions accessoires. Aucune de ces dispositions ne crée un droit substantiel. En fait, comme je l’explique ci‑après, elles contribuent seulement à l’application de la Loi. Sans le régime d’interdiction des art. 5 à 13, ces dispositions seraient sans objet, car elles mettraient sur pied une agence qui n’aurait rien à faire respecter. L’obtention du consentement, la communication de l’information et la protection des renseignements personnels assurent la bonne application du régime d’interdiction criminelle. Qui plus est, les dispositions accessoires ne visent qu’une infime partie du vaste territoire de la compétence provinciale en matière de santé, à savoir les aspects préjudiciables de la procréation assistée, dans la mesure où ils sont expressément ciblés par la Loi et les règlements. L’incidence de la règle de droit sur les pouvoirs provinciaux est réelle, mais elle est délimitée de manière compatible avec son objet. Au surplus, les dispositions accessoires sont conçues pour compléter la législation provinciale, et non pour l’écarter. La Loi fait en sorte que des règles fédérales régissent les techniques de procréation assistée, mais elle n’empêche pas les provinces de réglementer le domaine, en particulier pour promouvoir ses aspects bénéfiques. L’article 68 sur les accords d’équivalence prévoit d’ailleurs que le gouverneur en conseil peut accepter de suspendre l’application de certaines parties de la Loi et des règlements au bénéfice de dispositions provinciales équivalentes. Il appert de la nature des dispositions accessoires que l’empiétement sur les pouvoirs provinciaux est minime.
Enfin, je me penche sur l’activité législative antérieure du Parlement dans le champ de compétence correspondant aux dispositions accessoires. Ce n’est pas d’hier que le Parlement s’attaque aux domaines de la morale, de la santé et de la sécurité. Il convient de rappeler qu’il a aussi invoqué son pouvoir de légiférer en matière de droit criminel pour faire valider des régimes de réglementation et, plus particulièrement, qu’il a mis en œuvre et contrôlé l’application de telles lois, souvent au moyen d’organismes d’autorisation apparentés à l’Agence : voir Renvoi sur les armes à feu et Hydro‑Québec. On peut donc conclure que les dispositions accessoires n’empiètent que peu sur les pouvoirs provinciaux.
Au vu de ces éléments, j’estime que les dispositions accessoires constituent un empiétement minime sur la compétence provinciale. Dès lors, il convient d’appliquer le critère du lien rationnel et fonctionnel.
Appliquer le critère du lien rationnel et fonctionnel consiste à déterminer la nature de la relation entre les dispositions accessoires et le régime législatif par ailleurs valide qui les renferme. Les dispositions accessoires doivent appuyer le régime d’une manière rationnelle quant à l’objet et fonctionnelle quant à l’effet, en sorte qu’elles doivent [traduction] « compléter [le régime législatif], et non y ajouter » : Papp c. Papp, [1970] 1 O.R. 331 (C.A.), p. 336. Elles doivent aussi être conçues de manière à combler les « lacunes » du régime législatif qui, sinon, pourraient donner lieu à de l’incohérence, de l’incertitude ou de l’inefficacité : Kirkbi AG c. Gestions Ritvik Inc. Il n’est pas nécessaire d’établir que, sans les dispositions accessoires, le régime serait voué à l’échec, car il s’agirait alors du critère de la nécessité. Les dispositions accessoires doivent plutôt jouer, comme telles, un rôle de complément aux autres dispositions du régime, et elles ne peuvent avoir été insérées seulement par souci de commodité.
Le critère du lien rationnel et fonctionnel reconnaît la nécessité de préserver la souveraineté de chacun des ordres de gouvernement dans les domaines de compétence qui lui sont attribués dans la Loi constitutionnelle de 1867 . Il reconnaît toutefois par ailleurs que ces chefs de compétence ne sont plus hermétiques. De nos jours, la complexité de l’activité législative empêche souvent un ordre de gouvernement de s’acquitter de son rôle constitutionnel sans empiéter sur la compétence de l’autre ordre. L’adhésion de notre Cour à une conception du fédéralisme à la fois souple et axée sur la coopération permet de conclure qu’il y a lieu d’encourager ce genre d’activité législative pragmatique : voir le juge en chef Dickson dans SEFPO c. Ontario (Procureur général), [1987] 2 R.C.S. 2, p. 18; Banque canadienne de l’Ouest c. Alberta, par. 42.
(1) Les articles 14 à 19
La première série de dispositions accessoires correspond aux art. 14 à 19 et porte sur l’accès à l’information. Ces dispositions encadrent la communication de renseignements, d’abord pour régler convenablement la question du consentement et les questions connexes touchant à la protection des renseignements personnels, puis pour faciliter le respect de la Loi. Ces deux objectifs ont un lien rationnel avec le régime établi aux art. 5 à 13. Les dispositions visent seulement à favoriser l’application du régime. Sur le plan fonctionnel, elles comblent les lacunes qui, sinon, compromettraient l’efficacité du régime d’interdiction.
Le consentement est au cœur du régime créé par la Loi. L’alinéa 2d) dispose qu’« il faut encourager et mettre en pratique le principe selon lequel l’utilisation de ces techniques est subordonnée au consentement libre et éclairé de la personne qui y a recours ». Ce souci se retrouve à l’art. 8, qui interdit l’utilisation de matériel reproductif humain dans le but de créer un embryon, ou l’utilisation d’un embryon in vitro, sans le consentement du donneur. L’importance du consentement est étroitement liée aux préoccupations morales mentionnées précédemment.
Les articles 14 à 19 renferment un certain nombre de dispositions qui font en sorte que les personnes qui recourent aux techniques soient suffisamment renseignées pour donner un consentement valable et que les renseignements personnels les concernant soient toujours protégés. Ces dispositions veillent à ce que le donneur soit informé des exigences et des protections de la Loi et à ce que des services de consultation adéquats soient mis à sa disposition pour que son consentement soit à la fois complet et éclairé (par. 14(2)). Elles prévoient en outre la communication de renseignements médicaux pertinents aux personnes qui ont recours aux techniques et à celles qui en sont issues (par. 18(3), (4) et (7)) afin qu’elles disposent elles aussi des données nécessaires pour décider de leur propre vie reproductive. De plus, les dispositions sur la gestion de l’information permettent le retrait du consentement, auquel cas les renseignements personnels et le matériel reproductif doivent être détruits (par. 16(2) et (3)). Enfin, elles protègent aussi le droit à la vie privée, de sorte que les objectifs louables du consentement éclairé ne compromettent pas indûment la dignité humaine (par. 15(1) et 18(2)).
L’observation de ces dispositions est également vitale à l’application de la Loi, car un régime d’interdiction est inutile s’il ne s’accompagne pas d’un mécanisme assurant son respect. Les articles 14 à 19 jouent ce rôle en coordonnant l’échange de renseignements entre les intéressés, à savoir les donneurs, les praticiens, l’Agence et le public. En ce qui concerne les donneurs, le par. 14(2) prévoit qu’ils sont informés des interdictions et des protections découlant de la Loi, de sorte qu’ils aient suffisamment de données pour se conformer à la Loi et exiger des praticiens qu’ils l’observent également. Pour ce qui est des praticiens et autres titulaires d’autorisations, le par. 14(1) fait en sorte qu’ils disposent de suffisamment de renseignements sur les donneurs pour ne pas accomplir d’actes interdits par la Loi (p. ex., accepter le don de matériel reproductif d’un donneur trop jeune, contrairement à l’art. 9). Les articles 15 et 16 portent sur la communication de renseignements personnels à l’Agence, aux tribunaux et aux assureurs, alors que l’art. 17 prévoit que l’Agence tient un registre de renseignements personnels médicaux afin de faciliter la mise en œuvre de la Loi et à son contrôle d’application (voir également le par. 18(1)). Enfin, l’art. 19 met à la disposition du public certains renseignements sur les activités de l’Agence et favorise ainsi l’observation de la Loi en soumettant le contrôle de son application à l’examen public.
On conçoit aisément que la collecte de renseignements contribue à faire obstacle aux actes interdits par la Loi et permette la poursuite des contrevenants.
J’arrive à la conclusion que les art. 14 à 19 sont étroitement liés aux interdictions prévues aux art. 5 à 13, qui constituent des règles de droit criminel valides. Ces interdictions sont utiles en ce qu’elles comblent une lacune en réglant les problèmes pratiques inhérents au fonctionnement du régime législatif. Parce qu’elles le font de manière circonscrite, elles résultent d’un exercice légitime de pouvoirs accessoires.
(2) Les articles 20 à 59 et 65 à 67
Les dispositions organisationnelles des art. 20 à 39, les dispositions de mise en œuvre des art. 40 à 44, les dispositions de contrôle d’application des art. 45 à 59 et les dispositions sur les règlements des art. 65 à 67 sont clairement accessoires au régime d’interdiction de nature pénale établi aux art. 5 à 13, concourant à la fois à la réalisation de son objet et à l’efficacité de son application. Toutes ces dispositions ont le lien rationnel nécessaire avec les interdictions criminelles que prévoit la Loi. J’examine successivement chacun de ces ensembles de dispositions.
Les dispositions organisationnelles des art. 20 à 39 ont seulement pour effet de mettre sur pied l’Agence et de lui confier le mandat de mettre en œuvre la loi fédérale et de contrôler son application, en sorte que la constitutionnalité de cette partie de la Loi dépend entièrement de celle des interdictions prévues aux art. 5 à 13. D’ailleurs, le procureur général du Québec ne prétend pas que ces dispositions sont inconstitutionnelles.
Les dispositions de mise en œuvre correspondant aux art. 40 à 44 ont pour objet la délivrance d’autorisations pour l’exercice d’activités réglementées (art. 40), ce qui est directement lié, rappelons‑le, au fait d’interdire l’activité préjudiciable et immorale et de prévoir une exception pour l’activité bénéfique. Le régime d’autorisation contribue à faire en sorte que l’interdiction sélective vise l’activité moralement répréhensible, et ce, d’une manière suffisamment souple pour permettre l’adaptation à de nouvelles circonstances. Il y parvient en limitant et en encadrant le recours aux techniques associées à la reproduction artificielle de la vie humaine. Dans ce contexte, autoriser une activité ou non revient à distinguer le bien du mal, et non à promouvoir ou à favoriser les aspects bénéfiques de la procréation assistée. Les articles 41 à 44 sont accessoires eu égard à cet objet.
Les dispositions relatives à l’inspection et au contrôle d’application de la Loi (les art. 45 à 59) résultent également d’un exercice légitime de pouvoirs accessoires. Elles font partie du régime que le Parlement établit pour interdire l’utilisation immorale et potentiellement préjudiciable du matériel reproductif humain et permettre la bénéfique. Sans les dispositions sur l’inspection et le contrôle d’application, les interdictions faites aux art. 5 à 13 seraient sans effet. Comme la manipulation du matériel reproductif humain se produit dans le secret d’un laboratoire, des règles spéciales d’inspection et de contrôle d’application s’imposent. Ces dispositions s’apparentent essentiellement à celles du Code criminel en matière de fouilles, de perquisitions et de saisies, et elles sont strictement établies pour satisfaire aux exigences particulières de l’application de la Loi sur la procréation assistée .
Enfin, les art. 65 à 67 conférant le pouvoir de prendre des règlements permettent l’adaptation à l’évolution de ce domaine en effervescence qu’est la procréation assistée. L’article 65 énumère un certain nombre de sujets sur lesquels le gouverneur en conseil peut prendre des règlements pour adapter davantage le régime d’interdiction aux exigences particulières du moment. Ce pouvoir de réglementation n’est que le mécanisme faisant en sorte qu’un ensemble d’interdictions sélectives demeure applicable dans un domaine qui évolue sans cesse. Le procureur général du Québec ne demande pas à notre Cour de déclarer ces dispositions inconstitutionnelles.
(3) Les dispositions sur les accords d’équivalence
L’article 68 de la Loi permet au gouverneur en conseil de déclarer certaines dispositions de la Loi inapplicables dans une province dotée de dispositions équivalentes, moyennant un accord avec la province. Le Parlement reconnaît que la procréation assistée est un domaine où les compétences se chevauchent. L’article 68 assure l’harmonisation et évite le double emploi lorsqu’une loi provinciale s’applique à une même matière. Il favorise la coopération entre le fédéral et les provinces à l’intérieur d’un cadre souple adapté au fédéralisme moderne, puisque, de nos jours, une même matière relève souvent d’autorités législatives concurrentes.
Cette disposition n’est pas vraiment contestée, même si le procureur général du Québec voit dans son existence la confirmation de la nature principalement réglementaire du régime législatif. L’argument n’est pas nouveau, et les tribunaux l’ont écarté à juste titre. Le seul fait qu’un sujet ressortit à la compétence provinciale ne l’empêche pas de relever aussi du pouvoir fédéral. Comme je le dis précédemment, notre Cour a jugé constitutionnelles des dispositions permettant aux provinces de restreindre la portée de dispositions fédérales dans un contexte de coopération : Lord’s Day Alliance of Canada c. Attorney General of British Columbia, [1959] R.C.S. 497, Furtney et Hydro‑Québec.
Je conclus à la constitutionnalité de l’art. 68.
(4) Les articles 60 et 61
Ces dispositions ne sont pas sérieusement contestées. Elles prévoient seulement les sanctions pénales nécessaires à l’application de règles de droit criminel. À l’instar des dispositions pénales du Code criminel du Canada , elles sont valides.
V. Conclusion
Je conclus que les dispositions contestées de la Loi sont valides. Les interdictions figurant aux art. 8 à 13 relèvent du pouvoir fédéral de légiférer en matière de droit criminel conféré au par. 91(27) de la Loi constitutionnelle de 1867 . Les autres dispositions sont accessoires à ce régime de droit criminel. Conséquemment, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de répondre comme suit à la question constitutionnelle :
Les articles 8 à 19 , 40 à 53 , 60 , 61 et 68 de la Loi sur la procréation assistée , L.C. 2004, ch. 2 , excèdent‑ils, en tout ou en partie, la compétence législative conférée au Parlement du Canada par la Loi constitutionnelle de 1867 ?
Réponse : Non.
Les motifs des juges LeBel, Deschamps, Abella et Rothstein ont été rendus par
Les juges LeBel et Deschamps — Déjà en 2001, Santé Canada estimait qu’un bébé sur 100 était conçu grâce à une forme d’assistance à la procréation dans les pays industrialisés (Propositions relatives au projet de loi régissant l’assistance à la procréation : Aperçu (mai 2001)). La popularité de la procréation assistée ne pouvait qu’augmenter, car elle correspondait à un besoin. En 2009, le même ministère rapportait qu’un couple canadien sur huit connaissait des problèmes d’infertilité. Le présent pourvoi ne porte pas sur l’opportunité ou la sagesse de la décision d’encadrer la procréation assistée ni même sur la validité de la Loi sur la procréation assistée , L.C. 2004, ch. 2 (« LPA »), dans son ensemble. La contestation porte plutôt sur le rattachement de certaines dispositions de la LPA à la compétence fédérale en matière de droit criminel. Le procureur général du Canada en appelle de plein droit d’un avis de la Cour d’appel du Québec portant sur une demande présentée en vertu de la Loi sur les renvois à la Cour d’appel, L.R.Q., ch. R-23. La question constitutionnelle est formulée comme suit :
Les articles 8 à 19 , 40 à 53 , 60 , 61 et 68 de la Loi sur la procréation assistée , L.C. 2004, ch. 2 , excèdent-ils, en tout ou en partie, la compétence législative conférée au Parlement du Canada par la Loi constitutionnelle de 1867 ?
Pour les motifs exprimés ci-dessous, nous sommes d’avis de répondre affirmativement à cette question, sauf dans la mesure où les infractions créées par les art. 60 et 61 se rapportent à des dispositions qui ne sont pas contestées. Les dispositions de la LPA qui concernent les activités réglementées, c’est-à-dire l’assistance à la procréation et les activités de recherche connexes, ne relèvent pas du droit criminel, mais plutôt de la compétence des provinces sur les hôpitaux, les droits civils et les matières locales. Nous rejetterions donc l’appel.
I. Introduction
La tâche de rattacher les dispositions contestées aux champs de compétence invoqués par les parties — d’une part le droit criminel, d’autre part la propriété, les droits civils, l’éducation, les hôpitaux et les matières locales — se révèle particulièrement délicate en raison de l’absence de délimitation claire de l’étendue de certains de ces champs de compétence. Cependant, même s’il paraît difficile de définir la portée de certains chefs, nous verrons qu’il existe des limites réelles à ces compétences et que les tribunaux conservent un rôle dans l’examen du respect de ces limites. Pour déterminer si ces limites ont été respectées par l’ordre de gouvernement qui a adopté les dispositions contestées, il sera nécessaire de décrire le contexte de la LPA et de nous reporter aux doctrines qui régissent l’environnement constitutionnel canadien.
II. Historique de la Loi sur la procréation assistée
En 1989, déjà préoccupé par les enjeux des manipulations génétiques, le gouvernement fédéral crée la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction (la « Commission Baird ») pour faire enquête sur l’état et les développements prévisibles de la science et de la médecine en matière de nouvelles techniques de reproduction. L’enquête doit porter tant sur leurs répercussions sur la santé et la recherche que sur leurs conséquences morales, sociales, économiques et juridiques et sur leur incidence pour le grand public. En novembre 1993, la Commission Baird dépose son rapport final intitulé Un virage à prendre en douceur : rapport final de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction (le « Rapport Baird »). Le Rapport Baird formule deux grandes recommandations :
Arrêts cités
- 2008 QCCA 1167 2008 QCCA 1167 ¶ 8
- General Motors of Canada Ltd. v. City National Leasing 19724-1989-04-20 p 666 ¶ 16
- Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc. 2005 SCC 65 par 21 ¶ 16, ¶ 127, ¶ 129, ¶ 138
- Kitkatla Band v. British Columbia (Minister of Small Business, Tourism and Culture) 2002 SCC 31 par 58 ¶ 16
- Ward v. Canada (Attorney General) 2002 SCC 17 ¶ 16
- Reference re Employment Insurance Act (Can.), ss. 22 and 23 2005 SCC 56 par 17 ¶ 17
- A.G. (Can.) v. Can. Nat. Transportation, Ltd. 16998-1983-10-13 ¶ 18
- Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada A.C. 503 p 518 ¶ 18
- Canadian Western Bank v. Alberta 2007 SCC 22 par 25 ¶ 19
- Re: Anti-Inflation Act item-2696-1976-07-12 p 450 ¶ 19
- Reference re Firearms Act (Can.) 2000 SCC 31 par 27 ¶ 35, ¶ 41, ¶ 53, ¶ 82, ¶ 85, ¶ 136
- R. v. Morgentaler 22578-1993-09-30 ¶ 36
- R. v. Furtney 21759-1991-09-26 ¶ 36, ¶ 103, ¶ 153
- RJR-MacDonald Inc. v. Canada (Attorney General) 23460, 23490-1995-09-21 par 32 ¶ 36, ¶ 41, ¶ 52, ¶ 53, ¶ 56, ¶ 57, ¶ 82, ¶ 85
- R. v. Hydro-Québec 24652-1997-09-18 par 153 ¶ 36, ¶ 41, ¶ 53, ¶ 102, ¶ 136, ¶ 153
- Rothmans, Benson & Hedges Inc. v. Saskatchewan 2005 SCC 13 par 22 ¶ 38, ¶ 67
- Irwin Toy Ltd. v. Quebec (Attorney General) 20074-1989-04-27 p 964-965 ¶ 38
- Ross v. Registrar of Motor Vehicles et al. item-5153-1973-11-05 ¶ 38
- 1 A.C. 191 1 A.C. 191 p 198 ¶ 40
- Proprietary Articles Trade Association c. Attorney‑General for Canada A.C. 310 p 324 ¶ 40
- Reference re Validity of Section 5 (a) Dairy Industry Act scr-1949-1 ¶ 41
- Boggs v. R. item-4519-1981-02-03 ¶ 41
- R. v. Wetmore 16889-1983-10-13 ¶ 41, ¶ 53
- R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine 2003 SCC 74 ¶ 41, ¶ 44, ¶ 50, ¶ 53, ¶ 56, ¶ 76
- R. v. Butler 22191-1992-02-27 ¶ 44
- Schneider v. The Queen 16255-1982-08-09 p 142 ¶ 52
- Morgentaler v. The Queen item-2684-1975-03-26 ¶ 58
- 114957 Canada Ltée (Spraytech, Société d'arrosage) v. Hudson (Town) 2001 SCC 40 par 3 ¶ 70
- Monsanto Canada Inc. v. Ontario (Superintendent of Financial Services) 2004 SCC 54 par 35 ¶ 84
- La Reine La Reine ¶ 92
- Siemens v. Manitoba (Attorney General) 2003 SCC 3 par 35 ¶ 103, ¶ 107
- Global Securities Corp. v. British Columbia (Securities Commission) 2000 SCC 21 par 45 ¶ 125
- Reference re Goods and Services Tax 22635, 22664-1992-06-25 p 469 ¶ 127
- Papp c. Papp 1 O.R. 331 p 336 ¶ 138
- Ontario (Attorney General) v. OPSEU 16464-1987-07-29 p 18 ¶ 139
- Lord's Day Alliance v. Attorney-General of British Columbia scr-1959-497 ¶ 153
Lois et règlements cités
-
Loi sur la procréation assistée ¶ 6, ¶ 17, ¶ 20, ¶ 21, ¶ 29, ¶ 30, ¶ 44, ¶ 60, ¶ 64, ¶ 72, ¶ 103, ¶ 122, ¶ 150, ¶ 157, ¶ 159
- art. 2 ¶ 24, ¶ 75
- art. 68 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 102, ¶ 104, ¶ 120, ¶ 124, ¶ 135, ¶ 152, ¶ 154, ¶ 156, ¶ 157
- art. 20 ¶ 124
- art. 39 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 124
- art. 59 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 124, ¶ 133, ¶ 146, ¶ 147, ¶ 150
- art. 67 ¶ 124, ¶ 133, ¶ 146, ¶ 147, ¶ 151
- art. 8 ¶ 156, ¶ 157
- art. 19 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 156, ¶ 157
- art. 40 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 156, ¶ 157
- art. 53 ¶ 156, ¶ 157
- art. 60 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 156, ¶ 157, ¶ 158
- art. 61 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 156, ¶ 157, ¶ 158
-
- art. 91(27) ¶ 6, ¶ 19, ¶ 35, ¶ 44, ¶ 156
- art. 8 ¶ 7, ¶ 10, ¶ 11, ¶ 14, ¶ 26, ¶ 80, ¶ 81, ¶ 86, ¶ 87, ¶ 88, ¶ 89, ¶ 90, ¶ 91, ¶ 122, ¶ 142, ¶ 156
- art. 19 ¶ 7, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 140, ¶ 141, ¶ 143, ¶ 144, ¶ 146
- art. 40 ¶ 7, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 147, ¶ 149
- art. 53 ¶ 7
- art. 60 ¶ 7, ¶ 89, ¶ 91, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 154
- art. 61 ¶ 7, ¶ 93, ¶ 106, ¶ 110, ¶ 113, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 154
- art. 68 ¶ 7, ¶ 10, ¶ 13, ¶ 71, ¶ 102
- art. 5 ¶ 10, ¶ 11, ¶ 15, ¶ 17, ¶ 26, ¶ 79, ¶ 80, ¶ 87, ¶ 88, ¶ 91, ¶ 122, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 135, ¶ 140, ¶ 141, ¶ 146, ¶ 147, ¶ 148, ¶ 150
- art. 7 ¶ 10, ¶ 11, ¶ 15, ¶ 17, ¶ 26, ¶ 79, ¶ 80, ¶ 87, ¶ 88, ¶ 91, ¶ 111, ¶ 112, ¶ 122
- art. 13 ¶ 10, ¶ 12, ¶ 26, ¶ 80, ¶ 81, ¶ 86, ¶ 87, ¶ 88, ¶ 112, ¶ 113, ¶ 114, ¶ 116, ¶ 120, ¶ 121, ¶ 122, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 135, ¶ 140, ¶ 141, ¶ 146, ¶ 147, ¶ 148, ¶ 150, ¶ 156
- art. 14 ¶ 10, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 140, ¶ 141, ¶ 143, ¶ 144, ¶ 146
- art. 9 ¶ 11, ¶ 26, ¶ 80, ¶ 87, ¶ 90, ¶ 91, ¶ 92, ¶ 144
- art. 6 ¶ 11, ¶ 80, ¶ 111, ¶ 112
- art. 10 ¶ 12, ¶ 26, ¶ 80, ¶ 92, ¶ 93, ¶ 94, ¶ 95, ¶ 96, ¶ 97, ¶ 98
- art. 11 ¶ 12, ¶ 80, ¶ 105, ¶ 106, ¶ 108, ¶ 109
- art. 12 ¶ 12, ¶ 80, ¶ 109, ¶ 110, ¶ 111, ¶ 112, ¶ 117
- art. 65 ¶ 13, ¶ 124, ¶ 133, ¶ 146, ¶ 147, ¶ 151
- art. 22 ¶ 17
- art. 23 ¶ 17
- 2005 ¶ 17
- art. 45 ¶ 133, ¶ 147, ¶ 150
- art. 15 ¶ 144
- art. 16 ¶ 144
- art. 17 ¶ 144
- art. 41 ¶ 149
-
- Section 5(a) ¶ 41
-
- art. 179 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 98
- art. 271 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 98
- art. 272 ¶ 98
- art. 207 ¶ 98
- art. 303 ¶ 98
- art. 306 ¶ 98
- art. 150 ¶ 98
- art. 237 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 98
- art. 10 ¶ 98, ¶ 101, ¶ 102, ¶ 104, ¶ 105, ¶ 106, ¶ 117
- art. 20 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 133, ¶ 146, ¶ 147, ¶ 148
- art. 39 en vigueur le 2010-12-22 ¶ 133, ¶ 147, ¶ 148
- art. 44 ¶ 133, ¶ 147, ¶ 149
-
Citations non résolues
- al. 5(1)a) ¶ 11
- al. 5(1)g) ¶ 11
- j) ¶ 11, ¶ 108
- al. 5(1)b) ¶ 11
- al. 5(1)c) ¶ 11
- al. 5(1)d) ¶ 11
- al. 5(1)e) ¶ 11
- al. 5(1)f) ¶ 11
- 91(27) ¶ 34, ¶ 38, ¶ 45, ¶ 49, ¶ 74, ¶ 98
- 92(16) ¶ 66, ¶ 134
- la Constitution ¶ 77, ¶ 131
- par. 34(6) de la Loi canadienne sur la protection de ¶ 102
- al. 5(1)h) ¶ 108
- i) ¶ 108
- art. 5 ¶ 125
- 13 de la Loi et ¶ 125
- 92(13) ¶ 134
- alinéa 2d) ¶ 142
- 14(2) ¶ 143, ¶ 144
- 18(3) ¶ 143
- (4) ¶ 143
- (7) ¶ 143
- 16(2) ¶ 143
- (3) ¶ 143
- 15(1) ¶ 143
- 18(2) ¶ 143
- 14(1) ¶ 144
- 18(1) ¶ 144
- article 68 de la Loi permet au gouverneur en conseil de déclarer ¶ 152